论民法上的一般条款的理念和功能.pdfVIP

湖北社会科学 2013年第 4期 论民法上的一般条款的理念和功能 朱芸阳 (清华大学 法学院，北京 100084) 摘要 ：私法 自治具有两面性，民法上的一般条款是对私法 自治的负面效果进行干预和限制，一般条款的具体适 用，实际上是体现了在不同时间不同法域中通过国家强制对私法 自治空间大小的认可、调控和干预，这是在民法中 设立一般条款的理论源泉所在。强制规范违反禁止、诚实信用和公序 良俗共同构建 了民法上的一般条款的多维体 系，一般条款具有抽象、非具体的技术特征，在适用时需要法官通过价值填补予以具体化，因此，作为私法 自治原则 的补充而不是对立面，一般条款蕴含着公平正义精神、道德标准等多样化的价值取向，具有维护法典结构稳定的外 在功能和接续法律与价值的内在功能。 关键词：一般条款；私法 自治；法典化；价值衡量 中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1003—8477(2013)04—0157—04 一 、 引言 款，它们作为私法 自治原则的有力补充，蕴含着公平、正义、 “生活啐弃立法者的远见”．无论立法者如何具有卓识远 道德等多样化的价值取向，具有法律适用上的价值补充功能 见。社会生活总是比他们想象的更加错综复杂。当法典万能 和法律漏洞的补充功能，在社会生活指引和行为规范中发挥 主义遭遇到现实的窘迫 ，为了弥补和克服民法典成文法的局 着极其重要的作用。 限性所带来的缺陷，一般条款就应运而生了。一般条款 二、民法上的一般条款的理论源泉 (Generalkause1)是一个德国法学说上的重要概念 ，甚至被德 1．私法 自治为 自由而生。 国学者认为 “似乎是20世纪法学家最重要的问题”l【】。伴随着 私法 自治为 自由而生。私法 自治作为贯穿整个私法始终 其他大陆法系国家的民法法典化进程。一般条款被瑞士、日 的一项基本原则 ．是现代民法的灵魂和精髓。私法 自治的合 本、中国台湾地区所继受。德国民法典经历百年仍经久不衰． 理性正是建立在 “抽象性人格”和 “理性经济人”的基本理论 在某种程度上可以归功于一般条款，“一般条款的存在，使得 预设之上，即单个人作为 “理智的、自我负责和有判断力的 法官可以根据这些一般条款。进一步发展法律规定，使它们 市民”，能够自由地决定 自己的私人生活关系而无须国家帮 适应生活关系的不断变化。惟有如此．以19世纪末叶的经济 助和介入。法律赋予个人 自主决定其生活关系的自由(形成 关系和社会关系为基础制定的 《德国民法典》，依然能够适用 其私法上的权利义务的自由)，而这一自由是法律秩序所认 到本世纪下半叶．适用于已经发生天翻地覆的变化的社会环 可的。这就是私法自治原则。H 从 “抽象人格”这一预设出 境”。脚 5)一般条款在法律体系中的地位，正是源于成文法 发，民法上的民事主体都被抽象成 “人”的一般性概念，相互 的稳定性和现实生活复杂性之间的矛盾。 之间具有平等性和互换性，个体差异在主体不断地互换其 作为深受大陆法系民法影响的我国．也引入了一般条款 地位而被抵消。在平等性上的不足。因互换性的存在而得到 的概念，又称之为概括条款。“所谓一般条款是指法律中的某 弥补。四。l从理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有 些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定 。其文 利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可以在最低成 义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需 本下产生最大效益。整体的公共福祉也 自然达成。6[t~／o)没有 要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。” 我 私法自治原则 ，就不会存在健全的私法制度和完善的私法体 国的民法体系中，立法者分别通过民法通则、合同法等法律 系。 建立了强制规范违反禁止、公序 良俗和诚实信用等一般条