民间融资：契约精神与理性规制.pdfVIP

197 民间融资 ：契约精神与理性规制 钱 弘道 范凯文 (浙江大学 光华法学院，杭州 浙江 310008) 摘要：从本质上讲，民间融资是一种 自由融资行为。无论 以哲学、经济学，还是比较法学的视角，民间 融资发展都离不开契约精神。契约精神承载着民间融资发展的核心价值，营造着民间融资市场环境。转型期 内，民间融资因契约精神缺乏充分培育、法律规制不健全等原 因，呈现出诸 多乱象，已危及到金融体系的安 全。为遏制并平抚民间融资乱象，现代契约精神要求对民间融资进行鼓励发展和适度控制。一方面，从制度 层面上进行法律规制创新。另一方面．从实践层面上进行指数控制。只有两者密切配合 ，才能有效预防民间 融资安全事件的发生，最终达到金融法治状态。 关键词：民间融资；契约精神；融资安全指数；金融法治 中图分类号：C916 文献标识码：A 文章编号：0257—0246 (2013)01—0197—09 一 、 契约精神与民间融资的发展 经济发展使得民间融资不仅仅是一个现实 问题，更是一个理论问题。纵观学者对民间融资的定 义，① 发现多数将民间融资指涉为国家正规金融之外非正规金融中合法的部分，排除地下操作的融资 行为。对民间融资，理论界另有别称，如 “民间信用”或 “民间金融”，区别于国家金融、正规金 融，笼统地涵盖了 “地下”融资。本文意图从更为宽泛的意义上讨论民间融资，自然将处于地下的 合会 、台会等非法状态的民间融资包括在内。作为金融市场上的基本活动，民间融资是指游离于国家 金融监管之外，融资双方基于共同的信用转移货币、有价证券、期货以及其他金融衍生品等融资工具 的占有，从而获取收益的资金融通行为。既然民间融资也是一国金融业的组成部分，除了金融本身所 要求的自由、安全、效率和公平等价值外 ，民间融资更强调 “民间”性，本质上是一种 自由的融资 形式。民间融资主体之间能否理性、自由、平等、意思独立地进行交易，关键在于融资契约的规定是 否贯彻并践行契约精神。 1．契约精神承载着民间融资发展的核心价值 “契约精神是西方宪政、民主和法治的前提和基础 ，是理解西方社会 、政治、法律的钥匙 。没有 契约精神，西方社会的进步就缺少动力。”②追溯契约精神对社会甚或更为具体的金融领域的助推， 目光不由自主地被吸引到现代金融业的发端地——意大利。13世纪意大利商业繁荣充分说明了契约 精神在商业发展中的作用。商业契约的出现传递着人与人之间平等、自由的交易关系，反映着当时意 基金项 目：新世纪优秀人才支持项 目 (NCET一06—0531)；211工程项 目 (20300 123210301)；司法部委托项 目。 作者简介：钱弘道，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，研究方向：金融法学、法律经济学 、法治指数；范凯文，浙江大学光 华法学院博士研究生，专业方向：法学理论、民间金融。 ① 贾丽平：《政府在民间融资中的角色定位》， 《中国合作经济》2004年第 l2期；毛晓军： 《对我国民间融资的分析与建议》， 《安阳工学院学报》2005年第5期；施林春、黄建飞：《我国非公经济融资困境与民间融资发展分析》，《财经研究》2005年第 lO期； 张玉明： 《金融、非正式金融与中小企业融资》， 《金融理论与实践》2006年第9期。 ② 钱弘道：《英美法讲座》，北京：清华大学出版社，2004年，第 13页。 198 社会 科学 战线 ·2013年 第 1期 ·法学研 究 大利商业发展特别是金融业发展的空前状况。这一点可 以从法国经济学家阿尔芒多 ·萨波利的 “直 到今天，人们不能找到任何东西，包括所得税在 内，在天才的意大利共和国中没有先例”的言辞中 窥见，他说：商业契约的出现意味着契约精神张扬理性、平等、自由等价值，其中自由是核心，是契 约的生命。现代市场经济发展离不开商业契约，商业契约的缔结与履行所需要的契约精神推动着市场 经济的发展。换句话说，契约精神是市场经济的催化剂，是市场经济的营养。作为现代金融市场的组 成部分，民间融资是市场经济运行必不可少的组织，如果组织缺少营养，那么机