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企业改制中高管持股和员工持股的若干法律问题 根据作者在某次研讨会的演讲整理 今天的听众很多来自于未改制企业（这里主要讲国有企业，集体企业可以参照），即使上市公司也往往存在一个控股集团改制的问题。就一些企业的特殊情况而言，高管持股和/或员工持股可以说是较好的出路。目前，在企业改制、产权多元化的过程中，很多地方政府尤其是经济发达地区的地方政府已经摒弃了那种“另予外寇，不予家奴”的旧观念。当然，也有反面的例子，如广东某著名饮料集团的改制重组就是一个典型，国有股东宁愿将股权低价卖给资本市场上的投机者，也不愿以更高的价格出售给自己原来的下级——了解产业和企业的管理层，其造成的后果很严重，这件事大家都知道。 无论如何，在企业改制过程中，高管持股和员工持股是一个敏感的话题。在这里，由于时间有限，我简单谈几个与此相关的几个问题。 就改制企业高管持股和员工持股的政策而言，主要包括以前财政部和现在国务院国资委的有关规定、劳动部门和科技等行业主管部门的有关规定，也包括各地方政府的有关政策。总的感觉是上面的政策较紧，地方的政策相对宽松，在有些问题上确实上有政策，下有对策，或者各部门之间的规定有冲突，如某上市公司的MBO就是巧妙利用了当时法院系统和国资系统的不一致，通过司法的最终权力绕过了国资部门的监管。 企业在改制过程中必须综合考虑各种政策风险，避免为将来企业的经营带来重大不确定性，也避免为将来发展壮大或进入资本市场带来重大法律障碍；上市公司控股股东的改制，还要考虑到对上市公司的影响，所持上市公司股份性质的变化以及是否可以避免要约收购；对国企的所谓MBO而言，重点在于对价的确定和收购资金的来源。 一、改制对象 《企业国有产权向管理层转让暂行规定》中小型国有及国有控股企业的国有产权可以向管理层转让，而大型国有及国有控股企业的国有产权暂不向管理层转让国家关于企业类型划分的文件主要有两个，一个是原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》，另一个是国家统计局《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》。主辅分离、辅业改制的企业国有产权向管理层转让，以及高新技术企业、转制科研机构国有产权向管理层转让关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》及有关配套文件，主要规定在主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员过程中的企业职工安置(包括管理层)费用可以以企业净资产予以支付；国务院办公厅关于《转发财政部、科技部关于国有控股高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》，以及《关于深化转制科研机构产权制度改革若干意见》主要规定国有控股高新技术企业和转制科研机构可以实施股权激励试点工作，涉及需采取协议转让方式向管理层转让企业国有产权。上述三个文件规定的涉及企业国有产权向管理层转让的事项，仍然按照原有规定执行。国有控股高新技术企业和转制科研机构国有大中型企业主辅分离辅业改制国有或国有控股企业中实施的股权或期权激励试点虽然也使得管理层拥有了部分产权，但这与企业国有产权向管理层转让不同。对于国有企业的股权或期权试点工作，国资委正在积极研究制定专项的办法《企业国有产权向管理层转让暂行规定》《企业国有产权向管理层转让暂行规定》管理层不得向包括企业在内的国有企业融资，不得以企业国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。《企业国有产权向管理层转让暂行规定》管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。信托或委托等方式公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。向不特定对象发行证券向累计超过二百人的特定对象发行证券公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。募集设立，由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司《企业国有产权向管理层转让暂行规定》管理层不得采取信托式间接受让企业国有产权股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。《企业国有产权向管理层转让暂行规定》“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让,或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。《企业国有产权转让管理暂行办法》国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动。《企业国有产权向管理层转让暂行规定》规范国企改制的补充文件，包括上市公司在内的所有企业放开口子