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外国投资者参与境内国有土地使用权公开交易若干问题探讨 伴随着中国经济的持续、高速发展，作为国民经济支柱性行业的房地产业也得到了长足、充分的发展。其中，外国投资者作为一类不可忽视的投资、开发主体，见证并参与了房地产业从无到有、从小到大的全过程，为中国房地产业的发展作出了其独特的贡献。 在市场化、法制化程度不断加深的现阶段，国家的房地产业政策法规以及利用外资政策法规与以前相比，均已发生了很大的变化，其中，尤以土地政策法规的变化最为明显。作为房地产开发的前提和基础，国有土地使用权的取得历来是房地产开发商关注的焦点，这一点并不因为中外投资者身份的差异而有所区别。同时，笔者在长期为外国投资者提供房地产法律服务的过程中也强烈感受到，由于外国投资者的身份具有特殊性，因此，在参与境内国有土地使用权交易过程中会遇到很多境内投资者所不曾有的问题。为此，笔者结合近期为外国投资者参与境内国有土地使用权公开交易提供法律服务的实际情况，就其中的一些具体问题进行微观、实证地探讨。 一、 国有土地使用权公开交易的法律及政策背景 1、国有土地使用权出让的定义及方式 我国土地所有权均属于国有，且不得流转，得流转的是国有土地使用权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 《城市房地产管理法》规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。由此可见，出让方式可分为公开交易（拍卖、招标）和非公开交易（双方协议）两类。 2、国有土地使用权公开交易的含义、适用范围及具体方式 国有土地使用权公开交易包括如下两层含义： （1） 在由政府建立有形、公开的土地市场内进行交易（场内交易）； （2） 以公开的方式进行。 很明显，相较于双方协议等非公开交易方式，公开交易更能确保程序公正，有利于抑制黑箱操作，防止国家土地收益流失。 根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，公开交易方式适用于： （1） 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地； （2） 同一宗地有两个以上意向用地者的其他用途的土地。 同样根据该规定，国有土地使用权公开交易的方式包括招标、拍卖和挂牌三种具体操作方式。 招标是指出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。拍卖是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。该两种操作方式均有专门法律规定，也已为交易各方所熟知。 挂牌是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者，若出价一样，则于挂牌现场竞价并确定土地使用者的行为。挂牌一定程度上结合了招标和拍卖两者的特点，但也有其独特之处，如挂牌程序即使只有一人有效参与亦可进行（招标、拍卖均不得低于三名有效参加者），因此，在土地公开交易市场培育之初，各地的土地主管部门不约而同地选择了挂牌作为最主要的交易方式。 二、 外国投资者取得国有土地使用权的方式 外国投资者要取得境内国有土地使用权，可采取的方式有： 1、 并购境内已取得国有土地使用权的企业，包括股权并购和资产并购。对此，国家相关主管部门已有专门规定，且并购方式并不属于本文讨论范围，故不赘述。 2、 参与国有土地使用权公开交易，直接从土地公开市场竞买取得。本文将重点探讨在此种方式下外国投资者可能遇到的问题。（本文以下部分将外国投资者参与公开交易的行为统一称为“竞买”，而不再按照招标、拍卖、挂牌另作区分。） 三、 外国投资者是否具备竞买主体资格 依据参与竞买的主体多少，可以分为单独竞买和联合竞买。无论何种竞买形式，外国投资者面临的首要问题是同样的，即其是否具备直接参与竞买的主体资格，如果具备，在其竞得国有土地使用权后如何签署《国有土地使用权出让合同》，如何支付土地出让金，如何进行房地产开发。 1、 未经批准，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动 《国家工商行政管理局关于外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》规定，根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取《中华人民共和国营业执照》后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。 实践当中，因未履行上述登记手续而被处罚的外国企业时有所闻，但如果外国投资者严格按照该管理办法