论中国古代契约与国家法的关系.docVIP

论中国古代契约与国家法的关系 ——以唐代法律与借贷契约的关系为中心 吉林大学法学院　霍存福* 摘　要：探讨法律与契约的关系，是我们研究“诸法合体，民刑不分”的古代中国社会民事法律的一个重要课题。为了弄清法律是否规制或者说指导了契约，以及其指导程度的问题，本文从以下两个方面加以讨论：其一是法律规制之下的契约活动，其二是实践中契约对法律的遵守问题。通过以上的讨论，笔者得出的结论是肯定的。 关键词： 古代法律　民间契约　借贷契约　法律规则 古代中国的法律尤其是民事方面的法律留存较少，法律与契约的本来关系难以清晰看到。但透过一些资料，仍可寻觅到某些线索和痕迹。 法律与契约内容、契约活动的关系，是研究中国古代契约时无法绕开的一个问题。那么，中国古代法律是否规制或指导了契约内容与契约活动呢？答案是肯定的。 探讨法律对契约的规制或指导的范围与程度，应当首先看法律对民间契约的总体态度。古代法律（如唐代律令）有意造成这样一种局面：民间事务部分靠习俗调整，部分则由法律调整。国家承认“私契”的地位，允许“私契”在民间的存在，并承认它的规则。唐令之中，“私契”是个使用率较高的专门术语，民间契约中也使用这一概念。遗留下来的古法佚文对借贷契约的有关规定，比较典型，也比较集中。我们的分析，将从此进行。 一、法律规制下的契约活动 唐代法律对契约活动的规制，以借贷契约最为典型。 唐代《杂令》的“公私以财物出举”条，比较全面地规定了有息借贷契约（出举）的订立、利息禁制、履行方式、司法救济、质押物处理、保证责任等，同时也兼及无息借贷契约（非出息之债）的司法救济问题。《宋刑统》卷二六《杂律·受寄财物辄费用》门载其全文为： 诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月取利，不得过六分。积日虽多，不得过一倍。若官物及公廨，本利停讫，每计过五十日不送尽者，余本生利如初，不得更过一倍。家资尽者，役身折酬。役通取户内男口。又不得回利为本（其放财物为粟麦者，亦不得回利为本及过一倍）。若违法积利、契外掣夺及非出息之债者，官为理。收质者，非对物主不得辄卖。若计利过本不赎，听告市司对卖，有剩还之。如负债者逃，保人代偿。 该条内容比较复杂。我们试将其分为四个层次进行分析。 （一）“官不为理” 依《杂令》，国家对有息借贷和无息借贷“私契”，分别采取了“官不为理”和“官为理”两种不同的态度。对“官不为理”和“官为理”，学者理解不同。但这里的前后两个“理”字，含义并不相同。 关于“官不为理”，《杂令》云：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。”这里的“理”，戴炎辉先生解作“受理”，1似不确切，而应解作“介入”或“干预”。故“官不为理”，确解应是官府不介入、不干预。但“官不为理”绝不是无论闹到什么程度，或无论如何做，国家都不介入、不干预。而是说，国家对有息借贷（即出举），无论其是“公”家（即官家，指下文“官物及公廨”）与私人之间缔结的契约，还是私人双方之间缔结的契约，概属于“私契”范畴，国家既不参与、干预其订立过程，也不参与或干预其正常履行。故“任依私契，官不为理”，一指不介入契约订立，二指不干预其正常履行。关于该种契约的正常履行方式，《杂令》下文是有规定的：“家资尽者，役身折酬”，即首先是以“家资”抵当，其次是以“役身”折抵。理论上是以家产负责在先，以身役负责在后。而后续规定是“役通取户内男口”，则是又不得涉及女性。“役身折酬”的履行条件必须是“家资尽者”。 从《杂令》文意看，国家对有息借贷的不干预、不参与，有两个限定条件。这两个条件，一是最高利息率的限制：“每月取利，不得过六分”；二是利息的总量控制：“积日虽多，不得过一倍”，即利息总量不得超过本金。“公”家参与私契订立（作为贷方）者，稍微特殊些：“若官物及公廨，本利停讫，每计过五十日不送尽者，余本生利如初”，但利息总量的要求仍是“不得更过一倍”。 在本金与利息的关系上，《杂令》又规定：“又不得回利为本（其放财物为粟麦者，亦不得回利为本，及过一倍）。”这是说，利息不能返折为本金，重新生利，即禁止复利；同时，借贷无论以财物2偿还或以粟麦偿还，虽过时限，利息累计不得超过本金，即不能过一倍。 这里，如果我们稍加留意，就可以注意到：所谓的“任依私契，官不为理”，为“私契”在约定方面留下了这样的空间：第一，出举的期限，一月或数月，一年或数年，法律是不作规定或要求的，也就意味着从民间习惯或依从当事人约定；第二，在“财物”的范围内，法律也不限定借贷标的物的类别与数量，借贷物品的类型及额度都由当事人说了算；第三，法律限定之外的当事人约定，也应解作法律不作干涉。至于所谓主体问题，这里虽未作限定，但根据唐《杂令》“家长在”条的规定，子孙弟侄等无权“质举（以奴婢、六畜、田宅及余财物私自为质而举借）”，3也就意味着不得贷入，贷出似也不可。 因而，对于有息借贷