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德国商法现代化启示 关键词: 法典化 去法典化 历史脉络 变异 商法通则 内容提要: 在德国私法法典化的过程中，历史法学派、学说汇纂 法学与法学实证主义均产生了重要影响。在此过程中。商法也逐步实 现了法典化，但却未能像民法那样实现体系化。由于自身的体系缺陷 及商法的发展变迁，德国商法逐渐走向了去法典化，并在努力实现现 代化的过程中，证实了其难以有效体系化。这也给我国商法立法模式 的选择提供了重要启示，即不必追求我国商法的法典化，而制定《商 法通则》即可。 一、德国商法法典化的理论基础 尽管德国商法法典化历史早于民法，但由于德国商法法典化的理 论基础远远落后于民法，因而德国商法典的立法水平也明显落后于民 法典。 在德国于19世纪末开展大规模的法典化工作前，启蒙的理性法已 走向崩溃。在全盛时期，理性法为人性尊严建立起了胜利的标志，但 理性的私法从中所获得的收益却远不如公法那样明显。欠缺考量与皮 相化的合理主义不仅损害到生动地传承下来的法律意识及已形成的 理性，并且通过国家机制垄断了未来自然法的发展，因而闭锁了其自 身的进展。[1] 在理性法走向崩溃的过程中，德国法学界产生了对德国法典化进 程具有重大影响的历史法学派（其代表人物为萨维尼）。历史法学在 法律的历史性中发现了自身民族之历史性：先是从法律的各种意涵来 发现民族精神，之后则认定法乃后者之产物。对此，萨维尼认为，自 然法是无止境夸张之哲学；法律不是理性的结果，而是经由持续的民 族精神力量所产生的。[2]历史法学对于自身存在之历史性的内省，为 法学引进了一种至今尚存的新研究方法。历史法学派的真正本质在 于：重新创立了有方法意识的、体系性的法学。该创新不能单从整体 文化的提升以及唯心论历史形而上学、古典主义与新人文主义的影响 来说明。其核心应为法学本身内部的转变过程。总的来说，历史法学 派从自然法中继承了以下遗产：（1）学说汇纂体系；（2）体系与概念 建构的方法以及由体系与概念逻辑性地推导出裁判的形式主义；（3） 一些到现代仍是民法体系之建构性要素的基本概念，如客观法、主观 权利、法律行为意思表示、双务契约、给付义务与给付不能等。因此， 不应将历史法学中理性法的遗产理解为已完结之时代未解决的残渣， 而应将其视为历史法学所完成的更新了的支柱。藉此，流传下来的法 素材得以有方法意识地被组成自主的、有批判性的法学。只有坚持伦 理性的、有方法意识的理性主义，才能保持法学的地位，使其不致退 化为传统主义或语言学式的世界疏离。[3] 在历史法学派的基础上，对德国法典化产生了直接影响的学说汇 纂法学与法学实证主义得以产生。尽管历史法学派具有多种贡献，但 其大部分心力无疑是放在建构体系性的民法学上。这种民法学，依其 独特的教科书标题（源于罗马法的“学说汇纂”），逐渐发展成为“学说 汇纂法学”。学说汇纂法学始终遵循形式主义方向。后世学者将学说 汇纂法学的建构性方法加以扩充，并将其专用于其他法律部门（特别 是国家法），从而使其成为德国法典化的共同基础。学说汇纂法学以 法学实证主义的法律观为基础，后者只从法学的体系、概念与定理中 推论出法条及其适用，外于法学的，诸如宗教、社会或学术的评价与 目的，均不具有创造或改变法律的力量。易言之，法学实证主义包含 两个层面的内容：一方面，法学是产生法的科学；另一方面，法学在 实现产生法的使命时是自治的，即它不依赖于自身之外的任何事物。 [4]假使实证主义仅由其学科自身的体系、概念以及被承认的定理推 论出法，则会得出下列最重要的结论：（1）既存的法秩序始终是一个 由制度与法条组成的封闭的体系，其独立于（由制度与法条所规制之） 生活关系的社会现实之外。在此前提下，仅凭逻辑操作来对所有待办 法律案件作正确裁判。（2）法学实证主义的体系是封闭的，它要求无 漏洞性。然而，无漏洞的不是实证法条。概念在概念金字塔中的定位 与符合逻辑的体系脉络，始终可以通过“有创造力的建构”，逻辑一贯 地填补实证法律的漏洞。持续不断地推敲琢磨法学概念以达于完全的 体系正义，正在满足该要求。依此理念，一旦学术对概念的工作达到 目标，则任何可想像的法律事件均可被涵摄于某一定理或概念下，并 且如此操作即可。然而，在此体系中，法官之法的发现工作必然就局 限于正确涵摄的逻辑性工作。在德意志当时的特殊情况下，学说汇纂 法学也背负着国族政策的使命。在德意志联盟与早期俾斯麦帝国持续 存在的法律地方分离主义下，学说汇纂法学（超越普通法的适用范围） 确保了法释义学、法律课程与学术批判的一体性。从《德意志