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侵权法的历史散论 徐爱国 北京大学法学院 教授 　　关键词: 侵权与犯罪/过错责任原则/严格责任原则/法律的经济分析 　　内容提要: 侵权法起源于早期人类社会的血亲复仇,遵循对等复仇的原则。当公共权力产生之后,侵权法与犯罪法分离,侵权法成为私法的一部分。现代侵权法起源于资产阶级革命,遵循过错责任原则。过错责任原则成为传统侵权法的核心和灵魂。20世纪之后,侵权法的过错责任原则受到两个方面的冲击:严格责任原则和经济分析法学的成本效率原则。中国侵权法始于近代对大陆法系传统的继受,我们有了自己的侵权法的制度,但是尚无侵权法的理念。 　　一、具体的法律与法律的一般 　　先看两条法律条文: 　　第218条　倘医生以青铜刀为自由民施行严重的手术,而致此自由民于死,或以青铜刀割自由民之眼疮,而毁损自由民之眼,则彼应断指。 　　第823条　因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。 　　前一条法律条文出自3800年前的《汉穆拉比法典》,(1)后一条出自1900年的《德国民法典》(2);前者被认为是迄今为止可查的最古老的法典,它是古代法律的典范,后者被认为是现代西方最成熟的法典,它是现代民法典的楷模。两个法典之间,相距近4000年。在这漫长的历史中,人类的法律制度伴随着人类的演化也发生了诸多的变化。上述第218条给我们提供了一幅法律画卷:一个医生手术不成功,导致病人的死亡或者伤害,他因为他的行为而失去了他的手指;上述第823条给我们提供了一个法律的权威,一个威严的尊者命令对有过错的人实施惩罚。法律画卷给我们的是生动、具体和生活化的法律形象,而法律权威给我们的是概念、抽象和职业化的法律形象。法律由具体的个案发展成抽象的规则,被认为是法律的一种“进化”。法律的这种演化带给我们一些积极的东西,同时也失去了一些鲜活的东西。法律的抽象化、规则化和职业化,使得法律的从业者可以从法律的一般原则推演出法律的特殊性,他可以不管具体案件之间千差万别的事实而适用法律、决定案件当事人之间的权利和义务;同时,这种“科学”的法律学也使得法律远离了社会生活,法律的知识被少数“社会精英”所垄断,法律运作的主体不再是社会中活生生的人,而是高高在上的立法者和法官,以及其他的法律附属职业者。这种演化是一种进步还是一种退步?与之相关的问题则是:法律应该与现实的生活有多远? 　　将法律规则与社会生活联系起来,最后形成法律规则体系最典型的法律制度。就每个案件而言,双方当事人之间发生了法律的纠纷,就是一个法律的事件,每个事件都是紧张的、冲突的、微妙的,甚至是带有个人隐私的,从而也是具有社会价值及新闻价值的,每个事件都可以上大报的头版头条。当事人到了法院,法官们就会提出解决问题的若干方案,每种方案都具有法官们的法律理由,法律理由的浓缩就形成了法律的规则。这种法律规则决定了当事人法律上的命运,同时也指导着普通大众在相同或者相似事件中将来的行为,因为法律的规则指引着法律行为的预期结果。 　　二、法律的现代化与法律的传统 　　一个民族在确立现代法律制度的时候,都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法系传统的问题。日本在明治维新之后,选择了德国法;美国在独立战争之后,选择了英国法。(3)其中的理由,我们通常说,日本当时是一个封建的国家,选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产阶级国家,而美国是英国的一个殖民地,他们存在着天然的“血缘”关系。这不能够说不对,但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据,当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论,法学家的受教育背景决定了法律移植的结果,当时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景,而美国的律师们大多接受了英国式的法律教育。中国原本也是有自己法律传统的,可惜在清末的时候中断了。我们的老祖宗们不小心学抄袭了日本的法典,而那个日本的法典又是不小心的德国法典的复制品。这样一来,我们现在的法律几乎既没有中国社会生活的根基,也没有日本或者德国法典内在的东洋和西洋的社会生活的根基。法官们所学的是西方的法典,用的是西方传统的法典,而他要处理的又是中国社会本身的问题,在人类共同的问题上,适用西方法律规则是没有问题的,而在东西方有差异性的地方,法律职业者们用西方的法律理念处理中国的问题,他们强暴了中国的社会,法律职业者又没有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活,他们又强暴了西方社会。中国学习西方法律已经成为一种事实,“西方法律制度中国本土化”只是学者们的良好愿望,法律制度的趋同化与民族法律个性的丧失,则是法律发展的一般模式。在这个前提下,我们的工作不仅仅是要提倡建设中国特色的法治,更重要的是:我们要弄清西方传统法律如何在西方社会中发生。 　　中国法律的现代化,我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备