法官能动司法之法理思辨_以规则之治局限性克服为视角.pdfVIP

第 卷总第 期 24 182 山东审判 S H A N D O N G JU S T IC E 法官能动司法之法理思辨 ———以规则之治局限性的克服为视角 ●温 刚 童玉海 【内容提要】 司法的生命在于公正,法官在司法活动中居于核心地位,法律所蕴含的普遍公正须通过 法官适用法律解决纠纷才能转化为针对个案的具体公正。因此,在寻求司法公正、克服规则治理的局限性的 过程中,法官能动司法便是首要的选择并起着至关重要的作用。然而,法官能动司法不是无限制的。能动司 法必须建立在正确理解和适用法律规范的基础之上,并且应当遵循一定的规则。 【关键词】 规则之治 局限性 公平正义 能动司法 利益衡量 在法治社会中,法律是社会公平正义最权威、最 矛盾中主动承担了社会工程师的角色,通过判决的 完善的体现,但这并不意味着有法律就必然有社会 方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法 的公平正义。法律是通过理性反思而抽象出来的一 权利确立了普遍原则。实际上,能动司法是司法精英 般规则,具有普遍适用的效力,但生活实践中的事实 推动社会进步的一种方式,它以法官主观能动性的 S 却千差万别,异彩纷呈,无法为一般性的规则所包 发挥为实现方式,使审判工作更加注重实际,而不固 H 容。法律局限性的客观存在,使得法律的适用不可能 守僵化的形式,这在美国和其他西方国家仍然具有 A ! $# N 是一种机械的过程。 在实践中,如果没有司法者在 很强的生命力。 D 法律规范和主体实践之间牵线搭桥,那么,法律往往 长期以来,能动司法与中国的司法几乎毫不相 O 是法律,秩序实践则呈现为和法律相悖的另种情形。 干。我国的法院,至少在文字上除了恪守大陆法系对 N G 毫无疑问,法官是行使司法权的主体,而司法权 法官的教条之外,还要受到宪法体制的严格约束。社 J 是一种“被动性”的权力,从“不告不理”的原则出发, 会是不断发展变化的,当法律不能穷尽已经变化了 U S 法官的工作具有“被动性”特点,但一旦进入诉讼程 的社会和经济关系时,司法对于法官而言,就成为一 T % 序,法官在审理案件方面则具有了某种程度的“主动 种挑战。 为紧跟现代司法的发展方向,克服规则之 I C 性”。实践证明,之所以诉诸法院的一个个纠纷得以 治的局限性,我们必须以能动的司法方式去寻求规 E 有效化解,是因为法官在司法过程中很好地发挥了 则之治下纠纷的公正解决。 主观能动性。 事实上,能动司法在我国司法实践中早已进行 一、追求与实现具体案件的裁判公正需要法官 并已不断深入。例如,我国《民法通则》确立的诚实信 能动司法 用原则与公平原则就具有填补法律漏洞的功能。在 (一)法官能动司法有助于纠纷的公正解决 审判实践当中,当法官遇到立法当时未预见的新情 能动司法源于美国最高法院,其标志是法官更 况、新问题时,他可直接依据诚实信用原则或公平原 多地把自己看作社会工程师而不是单纯适用规则的 则进行能动司法,从而有效调整当事人之间的权利 法官。 世纪 年代,美国最高法院在动荡的社会 义务关系。可见,诚实信用原则与公平原则的适用意 20 60 梁迎修:《法官自由裁量权》,中国法制出版社 年版,第 页。 ① 2005 51 信春鹰 《中国是否需要司法能动主义》,载《人民法院报》 年 月 日。 ② : 2002 10 18 ③王双