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企业观察 施工企业垫资承包问题研究 龙 梅 重庆工商大学融智学院 重庆 400033 【摘 要】工程垫资在建筑业普遍存在,垫资条款认定也经历一个认定无效到认定有效的过程。本文主要分析 了垫资承 包产生的原 因、垫资承包现状及垫资承 包商 面临的风险,并对承包商规避垫资承包风险提 出了一些对策建议。 【关键词】工程承 包 垫资 风险 垫资承包问题一直以来都是建筑业界与法律界的焦点和核心问 3、垫资承包商面临的风险 题,总体上垫资承包经历了一个从认定无效到认定有效的变化过程。 （1 ）融资风险 1996年6月4 日, 《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 》明确 承包人在承包工程时不一定拥有全部资金, 大部分承包人需要通 指出: “任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标 过融资解决资金不足问题。而融资的实质就是企业举债经营, 如果举 条件, 更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同 。” 债经营的财务杠杆和临界点没有把握好,就会由于举债成本过高而造 1999年10月1 日, 《合同法 》规定违反法律、行政法规的强制性规定 成经营风险。扩大负债规模有时可以提高资金的收益率,但举债到一 的合同无效。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 》不属 定程度就会出现负效应 。 于行政法规, 也不是部门规章, 因此, 不应以当事人约定了带资承包条 （2 ）拖欠风险 款,违反法律和行政法规的规定为由,而认定合同无效。从此,垫资条款 实践证明,垫资承包会带来拖欠风险。长期以来,我国建设工程领 的效力被认定为有效。2005年1月1日, 《最高人民法院关于审理建设 域中 “三拖现象”已被认为是久治不愈的顽疾, 即发包方拖欠承包单 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》正式施行。该司法解 位工程款;承包方拖欠供应商材料 、设备款;承包方拖欠农民工工资。 释进一步肯定了垫资条款有效, 并对垫资利息的处理作出了相应规 （3 ）市场风险和转让风险 定 。 如果市场行情在一定的时期内有较大的变化, 如材料、设备购置 费或工人工资有较大的上涨,就会为承包商带来很大的额外负担。如 1、垫资承包产生的原因 果承包人垫资施工到一定程度甚至即将完工时,建设单位将建设项目 建筑市场上工程垫资承包大量存在的原因有市场方面的客观原 或者竣工后的建设工程转让给他人后,仍拒不支付工程款;而承包商也 因, 也有建设单位、承包单位等方面的主观原因。 未能够提前做好预防或财产保全等工作,则承包商的工程款也会面临 客观原因主要有: （1 ）建设投资需求与建设资金不匹配。随着 付之东流的危险。 国民经济的快速增长,全国的建设投资需求巨大,但由于资金来源聚到 （4 ）违约风险 狭窄, 无论是经济发达区还是经济落后区, 建设资金存在较大缺口 。 既然肯定了垫资有效,那么承包人就需要履行垫资合同约定的垫 （2 ）承包单位竞争激烈,市场供过于求。工程承包市场供求关系失衡 资义务,如有违反,则需要承担违约责任。过去垫资条款认定无效,表现 是垫资承包产生的直接原因。我国建设市场属于买方市场, 因而一些 在垫资上,就是承包人可以不垫资,但发包人不支付工程款就是违约,承 建设单位将垫资承包或变相的垫资承包等条件作为选择承包单位的 包人可以此为由暂缓施工或停工, 由此造成工期延误,一方面,承包人可 一项重要因素。技术管理水平较低的建筑企业面临激烈的市场竞争, 以向发包人主张窝工、停工损失,另一方面,发包人却无法追究承包人 承接工程时只得答应建设单位提出的垫资承包等条件 。 的逾期竣工违约责任。现今, 如果承包人由于签约前考虑不周或评审