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不动产登记 在建工程抵押登记若干疑难问题探讨（下） □刁其怀 成都市房屋产权登记中心 十、土地使用权已抵押情况下，可否办理 先行解除土地抵押，再办理在建工程抵押；另一种 在建工程抵押 方式是无须解除土地抵押，直接办理在建工程抵押。 按现行房地分离的管理体制，国土部门负责纯 一些房管部门采行第一种方式的理由是由于土地使 土地的抵押，在土地上已存有建筑物，则由房管部 用权已经抵押，再办理在建工程抵押，则土地使用 门办理建筑物抵押，根据《物权法》第 182 条的规 权重复抵押，而《担保法》第 35 条规定“抵押人所 定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设 担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后， 用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的， 该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再 该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规 次抵押，但不得超出其余额部分”，该规定明确否定 定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”在土 重复抵押。 地使用权已抵押情况下，如何办理在建工程抵押登 事实上，禁止重复抵押并不可取。第一，抵押 记，目前，房管部门有两种方式，一种方式是要求 是民事法律行为，以尊重当事人的意思自治为原则， 52 不动产登记 当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定。 际情况判断和决定”（引自全国人民代表大会常务 只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，则无 委员会法制工作委员会《中华人民共和国物权法释 须由法律来强加干涉，抵押人与后位债权人协商在 义》）。而且，要求解除土地抵押再行办理在建工程 已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对 抵押的方式也给当事人带来巨大的风险，因为在解 抵押物行使处分权的表现，也是抵押人与后位抵押 除土地使用权抵押到办结在建工程抵押登记有一过 权人意思自治的体现，后位抵押权人自会权衡各种 程，在此期间，原先受土地抵押担保的债权人将无 利弊得失，法律没有必要强行干预。第二，根据《担 任何担保，一旦土地使用权和在建工程被法院查封， 保法司法解释》第 50 条的规定“抵押财产的价值在 将直接影响到抵押权人的利益。笔者在调研中也发 抵押权实现时予以确定”，而在现实生活中，抵押物 现，一些房管部门同志也认为，采取先行解除土地 的价值不可能是一成不变的，当事人在签订抵押合 抵押再办理在建工程抵押的模式，对抵押权人确实 同时，抵押物的价值可能高于也可能低于抵押权实 存有风险，由于他们又坚持不得重复抵押，于是采 现时的价值。因此，在设定抵押时，想确定所担保 行了一种变通的方式，即缩短解除土地使用权抵押 的债权是否低于抵押物的价值是很困难的。第三， 到办理在建工程抵押登记的时限，房管部门在收取 重复抵押并不影响抵押权人的利益，重复抵押并不 了在建工程抵押当事人申请资料后，并初步审核可 损害前位抵押权人的利益，不同抵押权人的受偿顺 行的情况下，再行要求当事人解除土地抵押，后立 序通过顺位制度来实现，而且后位抵押权人的债权 即办理在建工程抵押登记。 担保并不一定落空。因为在抵押权实现之前，抵押 物的价值是处于不断变化的动态过程