让和担保制度研究——兼论我国创设让和担保制度现实基础和立法方式选择.pdf

内容摘要 内容摘要 让与担保制度是渊源于罗马法和日耳曼法上的信托制度，并经大陆法系的一 些国家的判例和学说发展起来的非典型担保。其与典型担保的主要区别是它是以 转移标的物的权利(通常是所有权)作为债权的担保。随着市场经济的发展以及 企业融资的需要，让与担保在一些国家及地区得到了广泛地运用。我国立法过程 中存在着是否将让与担保纳入我国未来物权法体系，使让与担保成为一种与抵 押、质押、留置等典型担保制度相并列的担保制度的问题。梁慧星教授起草的《物 权法草案建议稿》主张在物权法中规定让与担保。王利明教授起草的《物权法草 案建议稿》没有规定让与担保。2005年7月人大法工委公布的《物权法草案》 也没有规定让与担保。本文基于让与担保历史考察和性质分析，认为我国应该对 让与担保制度进行立法规定，但不应在物权法中规定。这是因为我国存在让与担 保的现实基础和立法需求，如房地产按揭、进口押汇、融资租赁中的出售回租等 商业实践在现行法上都找不到合适的法律依据。但由于让与担保制度与物权法的 逻辑体系存在矛盾，所以本文主张我国应以特别法的形式对让与担保做出规定。 本文分为三章。第一章是让与担保的历史考察。介绍了让与担保制度的历史 渊源以及让与担保在一些大陆法系国家和地区的判例上的发展和立法上的态度， 力图探寻让与担保的发展轨迹。第二章是让与担保的基本理论。主要分析了让与 担保的概念、法律构成以及效力，以期明确让与担保的内涵。第三章是我国创设 让与担保制度的现实基础与立法方式选择。分析了我国司法实践中作为让与担保 表现形式的房地产按揭、进口押汇、融资租赁中的出售回租在法律适用上的困境， 进而提出以单行法的形式引进让与担保制度。 关键词：让与担保；立法需求；立法模式 ABSTRACT ABSTRACT fromtrustof guarantee RomanlawandGermanic Transferringori百nates 1aw,It isakindof which from untypicalguarantee decidedcasesanddoctrinesof develops somecontinentallaw isdifferentfrom countries．Transferringguarantee typical in thecredit the ofsome is guaranteeguaranteeingbytransferring ownershipthings．It insomecountriesand becauseofeconomic widelyapplied regJons evolutionand finance．Theissueofwhetherthe couldbe corporation’S transferringguarantee codifiedinthereal codelike is fights typicalguaranteebeing claimsthatweshouldset inreal LiangHu