人格和人格权源流--兼论宪法和民法互动关系.docVIP

人格与人格权的源流 ——兼论宪法与民法的互动关系 蒋学跃 湖南大学法学院 副教授　　关键词: 人格/人格权/源流/公法与私法的划分 　　内容提要: 人格与人格权在产生的历史背景与价值基础方面截然不同，二者并无人们相信的那么联系紧密。从两者的产生历史过程中可以洞悉出公法与私法的一般关系，即公法与私法的划分本身是人们达到法律技术与法学研究便利性的手段，权利同属于公法与私法的研究范畴，无法将其归入某一领域。在英美法中通过宪法引申出民事权利与其特殊的司法模式相联系，而并不能够得出公法优越的结论。德国法中的人格权特别是一般人格通过宪法引申出来是特定的历史背景下形成的，只是大陆法系国家的一种异态。在大陆法系中私法中民事权利的逐步确立进而推动公法上权利的构建是大陆法系的通常模式。 　　民法的基础性地位不可质疑，一直以来被称为“万法之源”。但是自民法学界的学者提出“民法帝国主义”之后，如何处理与认识作为根本大法的宪法之间的关系成为一种必要，甚至上升成为协调两个部门法的发展与各自定位的根本性问题。就笔者粗浅看法，部门法如同其他学科的划分一样都是为了研究分工与研究精致化的需要，以便各自发展出具有独立运用对象的科学范式，具体到宪法与民法而言就是各自运用自己的研究范式从不同的角度对同一研究对象进行研究。 [1]就此点而言，这种划分是必要和有益的，但同时这种分工与划分必要是有代价的，以造成各自学科封闭。即使如此我们也不能说现在就要彻底放弃学科划分，而是不要人为夸大学科之间的差异，对于民法与宪法之间的关系更是如此。系统地阐述民法与宪法之间的关系可能超出本人的能力，并且笔者认为从宏观模式甚至很难清晰两者之间的关系，相反通过具体的制度与规则的演化窥视两者的关系可能更加具有实效性。就民法与宪法而言，通过两者共同关涉的概念人格与人格权阐述窥探两者的关系是恰当的。 　　在我国民法中，人格与人格权都是备受争议的概念。从总体上讲人格是与确保人的主体性相关联的，是随着人们对自身主体性确保的要求而进入理论的考察视野的，同时近现代的人格权问题又总是与人权运动结合在一起的，特别是当人们遭受了集权主义、集体主义的蹂躏之后会更加热衷于人格权问题的探讨。如果我们单纯从字面上看，人格与人格权联系非常紧密，甚至可以不假思索地赞同我国一些学者所说的“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意”的观点。 [2]而事实上人格与人格权之间的真实联系远没有像人们想象的那么紧密，二者在产生历史背景与制度价值功能方面存在很大的差异，并且从二者的产生历史中我们可以洞悉公法与私法之间的一般关系。 　　一、作为人格权形式意义上的前提--人格概念的产生以及其属性 　　最早关于人格一词“persona”哲学上的含义来源于斯葛多哲学上的“具备理性的独立实体”。 [3]根据罗马法学者的分析，这一词是指“权利义务的主体资格” [4]，但是有学者更加深入指出“‘persona’一词的来源于’personare’，而后者是指演员演出时为了掩饰声音而戴在脸上的面具”。 [5]所以我国现代的一些学者的观点指出，“人格理论产生于古罗马时代，其基本价值用于区分自然人的不同的社会地位”， [6]是“组织社会身份制度的工具”。 [7]这也就是说虽然人格本来是用来指称抽象的主体的，但是在罗马法却被用来区分自然人的不同社会地位，更确切的讲是法律地位。因为在罗马法中一个人要同时具备自由人、家父权、和市民权三个权利才能是一个完整的民法上的人，也就是说具体的人是按照罗马的人格标准可以区分很多种类型，随之出现所谓的“人格减等”现象。因此罗马法人格的这一含义和功能与资本主义的发展中所要求的天赋人权、人人平等的原则显然是不能吻合。自然法学者胡果被看作是最早从自然法的角度论证人的天赋权利问题的。 [8]由于自然法学派的思辨倾向，所以人格问题也就自然具有复杂性和浓厚的哲学思辨倾向，正如德国学者Gareis所说：“在法学中人格一方面象普洛透斯(proteusartig)般的神秘莫测，另一方面如无外形的原生质一般。” [9]但是我们必须限定在此完全是在法学思维和方式范围内探讨人格问题，而非哲学的方式，虽然我们不可否认后者为前者提供了丰富的思想内容和根据。 [10]学者认为人格的现代含义的赋予是Donellus在他的《私法评论》(commentarii de Jure civili)完成的。 [11]他认为：“人基于自身的属性而应该享有特定的权利”。这一观点经过自然法学派的加工和整理称为了现代民法上人格平等的依据。 [12]那么按照后一原则，凡是人(自然人)都是有人格。理论界的这一思想首先在1894《普鲁士一般邦法》得到了确认，该法典的第一编第一部第一条规定：“人在市民社会中只要享有一定权利，便被称为法律人格。”所以罗马法中人格制度的功能没有为现代大陆法