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关于附条件不起诉制度中争议问题 　　一、关于适用条件 　　（一）如何具体把握“可能判处一年有期徒刑以下刑罚” 　　很多同志认为，刑法中规定的法定刑期档位一般是三年、五年、七年或十年，刑法分则第四、五、六章规定的犯罪中，法定刑在一年以下的只有第252条侵犯公民通信自由罪和第322条偷越国（边）境罪，因此对“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”如何具体把握存在困惑。有同志认为，一年有期徒刑以下刑罚的案件在实践中可以通过相对不起诉处理，因此将附条件不起诉的范围限制于一年有期徒刑以下刑罚的案件，实践中没有多少案件可以做。但也有意见认为，由于我国刑法分则规定的刑罚幅度是以成年人犯罪为基准而设立的，因此，根据刑法总则第17条对未成年人犯罪“从轻或者减轻处罚”的规定，对于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，可以具体把握在法定量刑档次原则上为“三年有期徒刑以下刑罚”，特殊情况下“三年以上五年以下”也可以考虑适用。全国人大法工委王尚新同志曾对刑事诉讼法没有以“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”为标准规定附条件不起诉的适用条件，作出如下解释，即根据刑法关于对未成年人犯罪应当从轻减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在七年以上，不起诉可能引发社会争议，就体现了这个精神。因此，实践中有些未成年人涉嫌的抢劫、故意伤害（重伤）、寻衅滋事等罪名的，也不是完全不能做。“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，指的是根据未成年人犯罪案件的具体犯罪事实、情节，实际可能宣告的刑罚，而不是法定刑。另外，对于实践中可能判处一年有期徒刑以上刑罚，但宣告缓刑的，能否适用附条件不起诉也存在较大争议。有意见认为不行，因为不符合法律规定的条件；也有意见认为可以，因为实践中可以判缓刑的，都是犯罪情节较轻，嫌疑人人身危险性较小，可以在非监禁的环境下矫正的，因此可以适用附条件不起诉。 　　（二）如何区别适用附条件不起诉与相对不起诉 　　很多地方反映，虽然根据刑事诉讼法的规定，相对不起诉适用于“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或免除刑罚的犯罪嫌疑人”，而附条件不起诉适用于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的未成年犯罪嫌疑人，但是由于两者有交叉适用的案件范围，具体个案如何适用不好把握。鉴于相对不起诉能使涉罪未成年人及早从诉讼中解脱出来，从维护未成年人合法权益角度，《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》提出，“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉”。对此，不同意见认为，根据刑诉法规定的附条件不起诉考察期限，被附条件不起诉的未成年人需要在刑事诉讼程序中停留六个月至1年的时间接受考察、帮教，因此，实践中具体适用附条件不起诉还是相对不起诉，主要应当考虑的因素是未成年犯罪嫌疑人的主观恶性，对其直接作出相对不起诉是否放心，是否确有必要对其进行较长时间的考验等。对于主观恶性较小、再犯可能性不大的初犯、偶犯等，由于没有考察六个月以上时间的必要，则可以直接作出相对不起诉决定。正是基于这一逻辑，有些地方制定的实施细则没有将多次犯罪（如多次盗窃）等的未成年人排除在适用附条件不起诉之外；但大多数地方还是将附条件不起诉的适用条件应限定为初犯、偶犯或共同犯罪的从犯等。如相当多的地方规定，对于（一）有故意犯罪前科的；（二）曾因涉嫌故意犯罪被人民检察院作出相对不起诉决定的；（三）曾受过劳动教养或三次以上行政拘留处罚的等，不得适用附条件不起诉。（对些应当如何把握？） 　　（三）如何界定“有悔罪表现” 　　不少地方提出法律对何种情形属于“有悔罪表现”没有明确规定，应当以司法解释的形式对此予以界定，为实践提供统一的执法标准和衡量尺度，以减少随意性。实践中，各地主要从以下三个方面衡量未成年犯罪嫌疑人是否确有悔改表现：一是考虑未成年犯罪嫌疑人在实施犯罪后是否逃跑或者有逃跑的倾向、是否有隐匿或者毁灭证据的行为、是否意识到自己行为的违法性并主动停止犯罪等；二是看犯罪嫌疑人的认罪态度，是否如实供述其本人及其所知晓的同案犯的全部犯罪事实、是否积极检举揭发等；三是是否表示愿意悔改、自愿向被害人赔礼道歉、赔偿损失及赔偿方面的努力程度等。如果未成年犯罪嫌疑人被羁押，其在被羁押期间的表现也是重要的参考因素，看在被羁押期间其在羁押场所是否表现良好。还有些地方进行心理测评。我们拟以列举的方式对“有悔罪表现”具体界定为“犯罪后如实交代罪行并具有下列情形之一的，一般认为具有悔罪表现：（一）犯罪后积极配合司法机关办案；（二）向被害人赔礼道歉、积极退赃、尽力减少或者赔偿损失；（三）取得被害人的谅解；（四）具有自首或者立功表现；（五）犯罪中止；（六）其他悔罪表现的”。但对此有意见认为，实践中，有的未成年人案发后有积极配合司法机关办案，或者向被害人赔礼道歉、赔偿损失等行为，但其并未真正悔