劳务派遣用工常见风险及防范1.docVIP

劳务派遣用工常见风险及防范 在线律师网?????? 时间：2012-02-07???? ??? 劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。劳务派遣用工既有其存在的社会价值，同时又隐藏着风险。因此，用工单位应辩证的看待劳务派遣，既要充分利用劳务派遣的优势，又要正视劳务派遣隐含的风险并积极采取措施加以防范，确保企业和谐发展。 ??? （一）欠缺派遣资质 ??? 1. 现行规定解读 ??? 《劳动合同法》的第五十七和第五十八条的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。” “劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。” ??? 实践中各地对于派遣还有行政许可的要求，也就是我们平常所说的“派遣资质”。这是对劳务派遣公司的底限要求。 ??? 2. 实践中的常见法律风险解析 ??? 劳务派遣作为一种新的用工方式，有着一定的便利性和灵活性，被许多企业所广泛采用。用工单位采用老挝派遣方式可以有效外包劳动人事管理事务，但这些收益都是建立在良好的劳务派遣秩序和优质派遣企业的基础上的，如果作为用工单位使用的是的劳务派遣公司在资质上存在缺失，很可能导致被派遣劳动者与用工单位之间的事实劳动关系，使用工单位遭受巨大的用工法律风险。（在线律师网—提供法律服务） ??? 如果选择的劳务派遣单位没有达到《劳动合同法》第57条对劳务派遣机构的资质规定，所选机构仅仅是一般人事代理机构、职业介绍所。这种情况尽管少见，但一旦发生，法律风险则非常严重。如果为用工单位提供劳务派遣服务的派遣机构没有“劳务派遣”资质，就造成劳务派遣三方关系中劳务派遣方在法理上的缺位，进而导致劳务派遣无效。如果选择了不具有主体资质的劳务派遣机构，一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议，在较多情况下，仲裁庭或法院会认定派遣员工与实际用工单位之间存在劳动关系。 ??? 3. 公司防范措施 ??? （1）用工单位可以通过审查劳务派遣单位营业执照等资质证书来确认其是否有合法资质，这是起码的要求。 ??? （2）为了进一步确认派遣公司的派遣资质，可以通过向工商行政机关查询的方式确定。 ??? （二）自设派遣机构 ??? 1. 现行规定解读 ??? 《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”《劳动合同法实施条例》第二十八条规定“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。” ??? 上述规定是《劳动合同法》关于自设派遣机构的规定，《劳动合同法》出台前，一些用人单位先是出资设立劳务派遣单位，然后再通过劳务派遣的方式将劳动者派遣到本单位工作，针对这种情况，《劳动合同法》特别做了禁止性规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。对于具体哪些情形属于自派，《劳动合同法实施条例》第六十七条做了进一步规定，即用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》所禁止的自派情形。 ??? 2. 实践中的常见法律风险解析 ??? 对于自派的法律责任，现行的相关法律法规并未明确规定，但在实务中通常认为，这种自派通常会认定为无效派遣，而直接认定用工单位与劳动者之间的劳动关系。如果认定用工单位与劳动者之间的劳动关系，则双方之间的关系完全适用劳动法 ??? 3. 公司防范措施 ??? 在劳务派遣用工中，甄选优质的外部劳务派遣公司，严格禁止自派的情形的产生，对于已经使用的这种自派的派遣及时进行清理。 ??? （三）事实用工的风险 ??? 1. 现行规定解读 ??? 《劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。” ??? 在劳务派遣用工中，劳务派遣单位是用人单位，即与劳动者存在劳动关系的主体是劳务派遣单位，而用工单位仅系实际使用单位，与劳动者不存在劳动关系。在劳务派遣用工中，劳务派遣单位必须与劳动者签订书面劳动合同，而且劳动合同期限不得少于两年。 ??? 2. 实践中的常见法律风险解析 ??? 如果劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订劳动合同，或者原劳动合同