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对商业交易的判断依据 　　摘 要 在国家及其财产豁免问题上，中国在未来也许要经历从绝对豁免主义向限制豁免主义的转变，商业交易作为限制豁免主义的主要例外之一，无疑是各国在制定各自的国家豁免法时需要解决的重要问题。如何判断是不是商业交易，其依据是什么？这个问题是该领域中存在巨大争议的部分。一般来说，性质标准是彻底的限制豁免主义所提倡的，目的标准则更容易滑向绝对豁免主义。对于中国而言，这个问题的解决，对规定什么是商业交易，具有重要的实践意义。 　　关键词 商业交易 性质标准 目的标准 　　作者简介：严文君，中国政法大学，博士，研究方向：国际法。 　　中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-081-06 　　一、“性质标准”与“目的标准”的区别 　　商业交易作为国家及其财产豁免内容中最主要的豁免例外，也是限制豁免理论研究的核心内容。由于商业交易的内涵十分广阔，加之各国立法对商业交易的定义并无完全统一，因此，如何判定一个合同或行为是否构成商业交易是需要解决的基础问题。目前，对商业交易的判断依据主要存在两种标准，即“性质标准”和“目的标准”。 　　“性质标准”要求内国法院按照商业行为的性质来判断是否属于商业交易，只要该行为属于私法中的交易行为，则该行为的主体不享有国家豁免。而“目的标准”则认为，如果该行为在性质上属于商业行为，则仍需研究该行为主体实施行为的目的，是否涉及国家公共目的，如果不涉，那么该行为的主体不享有国家豁免。通过对两者的比较，我们仍不难发现两者的主要区别在于： 　　1.“性质标准”在适用中更加简单直接，“目的标准”在适用中更加繁复模糊。“性质标准”强调对行为主体的对等性、私法性，只要交易双方实施了市场交易行为，则认定为商业交易，适用标准一步到位。而“目的标准”则分成两步走，首先是判断该行为是否属于商业行为，如果不属于商业行为，也不存在其他豁免情况，行为主体则享有豁免。如果属于商业行为，则需对该商业行为背后的目的进行判断，如果涉及政府的公共目的，如国防、赈灾、慈善等内容，那么该主体仍可享有豁免权。而什么是公共目的？这一概念的内涵灵活而模糊的，并不利于形成统一的认定标准。因此，一般认为，“性质标准”属于严格意义上的限制豁免理论，而“目的标准”则在一定程度上使限制豁免理论趋向于绝对豁免理论。 　　2.“性质标准”旨在保护私人的合法权益和市场交易的平等秩序，“目的标准”则强调国家“事务权行为”和“统治行为”的区别，关注对涉及公共目的的国家行为的保护。 　　“性质标准”严格控制了商业行为中的国家及其财产豁免范围。因为在私权领域，双方当事人应处于平等的地位，这样才可能维护公平的交易秩序以及可以预期得到的交易权益。一个国家自愿参加市场交易时，应视为接受市场交易规则，与交易对方处于平等的地位，在此过程中不享有豁免或特权则是这种商业交易的应有之义。“目的标准”要求在商事交易中，区别对待国家直接参与经济、贸易等活动的“事务行为”和含有政治、军事、外交等其他公共目的的“统治权行为”。基于“主权者之间无管辖权”的理念，即使在商业行为中，由于存在主权性目的，国家仍然享有豁免与特权，这就扩大了国家及其财产豁免的范围。 　　正是由于两者的上述区别，各国在国内立法过程中都会根据各自的国情，尤其是经济发展状况来决定倾向采取何种标准。在大多数的欧美发达国家，由于国内国家干预经济成分较少，私人资本比较发达，海外资本较为雄厚，他们都跟倾向于采取“性质标准”。以美国为例，其1976年颁布的《外国主权豁免法》就明文规定根据行为性质来判定是否为商业活动。 英国的立法虽然没有作明确的规定，但也从实质上肯定了性质依据的优先地位。 而经济较为落后的发展中国家由于政治制度不同或市场经济不够发达，往往需要国家更多地参与到社会经济发展当中，直接参与对外经贸往来，所以在有关的经济纠纷中经常作为被诉的对象，引发较大的经济损失。因此，发展中国家为了保护国家财产，往往倾向于认为国家在商业交易中是特殊的主体，享有特权和豁免，以防止陷入被滥诉的困境或外国干预自己的经济主权。 　　可见，“性质标准”和“目的标准”都有各自追求的价值内核，并非一个简单的孰优孰劣的问题。以哪一个标准作为判定商业交易的依据，需要各国根据自身国情而定。 　　二、各国立法及国际立法中对商业交易判断标准的规定 　　如前所述，在国家及其财产豁免的问题上，对于采取绝对豁免主义的国家，一般而言是不需要制定法律进行专项规定，只需运用外交政策或声明去阐述自身立场即可。而对于采取限制豁免主义的国家而言，只有把国家及其财产豁免问题的内容法制化，才可能采取司法诉讼的形式进行保护，因此，才会存在商业交易判断标准的选择和规定。以下通过对各国立法和国际立法中对商业交易判断