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试论正当防卫 　　摘 要：对正当防卫这一重要法律制度，我国现行《刑法》第20条规定的过于原则，并没有对于不法侵害明显超过必要限度重大损害以及无限防卫权中行凶等作出明确的界定。造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑。本文拟通过对正当防卫的历史渊源、构成要件、防卫过当与无限防卫司法实践运用等法律问题进行评析，提出现行正当防卫制度的立法不足。并有针对性的提出修改现行正当防卫制度的观点，以期抛砖引玉，完善我国正当防卫制度的理论基础与实践运用。 　　关键词：正当防卫 构成要件 无限防卫 　　第一章 正当防卫的概念与构成要件 　　一、正当防卫的概念 　　现行97年刑法最终规定了以特定情形下的无限防卫权为辅的正当防卫制度。即为采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了明确、具体的条件。 　　我国现行《刑法》第20条规定为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 该条款内容同样构成了我国学术界对于正当防卫概念的通说观点。 　　笔者认为，我国刑法对于正当防卫这一法定概念的阐述更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学区分正当防卫提供了准确法律依据。除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任外，还同时对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作出了特别规定，从而使我国刑法中的正当防卫制度更加健全。 　　二、正当防卫的构成要件 　　正当防卫的构成要件是主观条件和客观条件的统一，依据我国刑法理论必须同时具备下列五个条件： 　　1、正当防卫的起因条件，即必须有不法侵害行为发生。 　　这里包含了几层意思，即必须是针对不法侵害行为；侵害行为必须是真实存在的；侵害行为必须是不法的，或称为违法性。行为的危害性是防卫起因的质的特征，没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础。而侵害行为的真实存在或称侵害的紧迫性，是正当防卫起因量的特征，使得防卫成为可能性及必要性。为此，笔者认为在实践中我们应当正确认识，特别是对于误认为不法侵害行为实际存在，而对臆想中的不法侵害行为进行所谓的正当防卫，这在刑法理论学上称为假想防卫。而对于该种情形，依法现行刑法的相关规定，将视具体情形作出不同的处理。 　　2、正当防卫的时间条件，必须是正在进行的侵害行为。 　　它是解决在什么时候下可以进行正当防卫的问题，也是实践中最不容易判断的标准。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能进行。故此，不法侵害行为正在进行是指侵害行为已经着手实施，但却未实际完成。一般应从以下二个方面进行判断，第一，开始时间，应当以不法侵害行为实际着手实施作为开始时间，并且应根据个案作出主客观一致的全面分析，而不应过分苛求防卫人。第二，终止时间，应当以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。故而，在不法行为已实际结束或侵害行为自动中止这二种情形下，侵害人已实际被制服或丧失侵害能力均不能继续实施正当防卫。实践中，我们应当正确判断正当防卫是否适时，凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，刑法理论上均称为防卫不适时，主要包括事前防卫与事后防卫两种情形。 　　3、正当防卫的对象条件，即防卫对象只能对不法侵害者本人。 　　这一点较容易理解，因为不法侵害应当是他人积极行为，客观存在通过一定的外部身体动作来实现其侵害目的。对于正当防卫对象是否系侵害者本人是区分正当防卫与紧急避险之间最重要的最为重要的标准之一。 　　4、正当防卫的主观条件，即防卫人主观上必须具有防卫意图。 　　防卫人意识到不法侵害正在进行中，且为保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益。这里同样包含二层意思，即对不法侵害的认识，同时包括对于制止不法侵害的防卫意志；它是认识因素和意志因素的统一。 　　某些行为，从形式看似乎符合正当防卫客条件，但由于主观上不具有防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这里主要包括二种情形，一种称为防卫挑拨，即故意地挑逗对方进行不法侵害而错机加害于不法侵害人的行为。第二种为互相斗殴，即指参与者要其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上的实施的互相加害行为。 　　5、正当防卫的限度条件，即不能明显的超出必要限度造成重大损害。 　　这是区别于是否构成防卫过当的一个法律界线。对此笔者