论正当防卫防卫限度-毕业论文.docVIP

西南政法大学硕士学位论文 论正当防卫的防卫限度  导 作 专  师：朱建华 者：崔志鑫 业：刑法学 中国·重庆 二 OO 八年四月 1  教授 1 内容摘要 正当防卫制度是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护 国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。从自然属性上看，正当 防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段，私力的自然属性，决 定正当防卫必定要有限度。但是，在我国司法实践中，关于正当防卫成立 的限度条件问题，还存在一些有争议问题，在很大程度上影响了正当防卫 功效的发挥。 在 97 年刑法颁布之前，司法实践中，对于相当多的正当防卫案件的 限度条件把握得非常严格，将许多应当按正当防卫处理的案件，以防卫过 当论处，结果严重挫伤了公民保护国家、集体、他人和自己合法权益以及 见义勇为的积极性。97 年刑法相对于 79 年刑法而言，将“超过必要限度” 和“不应有的危害”修改为“明显超过必要限度”和“重大损害”，使用“明 显”和“重大”，意在放宽对防卫限度的要求，使得许多按照 79 年刑法不 能认定为正当防卫的行为根据 97 年刑法可以认定为正当防卫行为，从而 不负刑事责任。在这种情况下继续沿用 97 年刑法前的理论来理解正当防 卫的限度，就不能准确把握 97 年刑法正当防卫的立法宗旨和限度条件。 为了科学认定 97 年正当防卫的限度问题，文章分四个部分进行论述： 第一部分，正当防卫的防卫限度条件的历史演变。 这一部分通过考察正当防卫限度在中外刑法史上的演变历史，可以看 出，正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，经历了一个曲折的发展过程。 从其发展历程中，我们感受到“血与火的洗礼，灵与肉的搏斗”，“正是正 义的力量促使人民拿起防卫的武器来捍卫自己的权利，而理性的力量促使 人们在同不法侵害行为作斗争时又提出了各种限制性条件，邪恶的力量又 迫使人们在对防卫限度作出反思后又放宽防卫的限度条件。” 第二部分，正当防卫权受限制的根据。 正当防卫权作为公民同不法侵害做斗争的武器，是国家刑罚权的必要 补充，弥补了国家刑罚权的不足，但对它同样应当有所限制，将正当防卫 权的行使限定在必要限度内，否则，就会异化为危害社会的工具。正当防 卫之所以要有限度，笔者认为主要基于以下考虑：权利和义务的关系；有 限的刑罚权；正当防卫的实质；正义、秩序、自由的刑法价值；刑法机能 1 的实现。了解正当防卫受限制的根据，有利于从本质上去把握正当防卫的 限度。 第三部分，中外刑法学关于正当防卫限度的学说。 这部分主要通过国外和中国防卫限度的理论的比较，阐述在我国如何 认定正当防卫的防卫限度，也是文章的主要部分。 大陆法系国家和英美法系国家刑法学界关于正当防卫的限度条件，有 所区别，大陆法系国家关于正当防卫限度主要有以下三种理论：一是“法 益相当说”，以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益，在价值上保持平 衡作为认定的标准；二是“不得己说”，正当防卫必须是为了避免不法侵 害所能采取的唯一方法；三是“必要说”，应当以客观上有无必要，作为 衡量防卫行为是否过当的标准。而在英美法系国家，正当防卫行为是作为 一种合法辩护事由出现的，其法律体系往往根据防卫行为所保护的不同利 益来对正当防卫行为进行分类，对于不同的防卫种类规定了不同的限度条 件。 在我国 79 年刑法时代，司法实践中，常常对行为人的行为定性产生 是否超过正当防卫的必要限度的困惑。97 年刑法强调正当防卫行为只有明 显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任， 这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，也大大放宽了正当防卫的限 度。通过对中外正当防卫限度的理论的分析，笔者将正当防卫的必要限度 界定为：“对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害所必 需，并且不属于明显的不应有的重大损害”。同时，笔者认为这里的“重 大损害”既包括人身方面的重大损害，也包括财产方面的重大损害。在司 法实践中，如何判断防卫行为是否符合正当防卫的限度条件，主要应该考 虑以下因素：不法侵害的强度、不法侵害的缓急、不法侵害的权益。并尝 试将期待可能性理论和比例原则引入。期待可能性可以成为进行防卫限度 评判时的衡平因素，提醒司法者在关注防卫行为效果或后果的同时，还应 考察防卫行为时的具体情形，避免了判断防卫限度的唯结果论；防卫限度 的判断本身是个司法的过程，借用国外法比例原则的精髓评判防卫限度， 能够获得较为全面而适当的观察视野，更好地把握防卫的限度。 第四部分，对特殊防卫权的限度的解析。 刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害 2 人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。对于这一规定中的防卫限 度应