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腐败资产直接与间接追回机制在我国的适用 　　【摘 要】2003年，联合国大会通过《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。同年我国政府签署了该公约。《公约》确立了国际反腐败的五大法律机制。其中，目前在我国受到广泛关注并且亟待解决相关适用问题的主要机制之一即资产追回机制。而对资产追回问题的关注又更多聚焦在直接追回机制与间接追回机制问题上。《公约》虽然在腐败资产追回方面极为重视，促进并支持国际各方合作与援助，但是其能否在我国顺利适用还要取决要我国国内配套法律规范的制定、与《公约》的协调配合以及国际合作的开展程度。而就目前的情况看，《公约》的签署已经过去整整十年，但我国在其所确立的资产追回机制在我国国内的使用上还存在诸多问题与阻碍。 　　【关键词】联合国反腐败公约；腐败犯罪；资产追回；法律适用 　　一、我国腐败犯罪资产追回现状与重要意义 　　阿克顿公爵曾经指出：“权利趋向腐败，绝对权力则绝对腐败。”随着历史进程的不断推进，我们可以看到，每种政治体制和经济制度都会产生或重或轻的腐败现象，没有那种体系，哪个国家可以完全免除腐败。腐败作为伴随国家与公权力产生而产生的社会现象虽然难以避免，但完全可以通过各种措施尤其是法律手段加以治理来达到控制其规模、减少其损失的目的。 　　如今腐败已经成为了一个全球性的难题。据世界银行估算：“全世界每年约有2万亿美元涉及腐败的资金进行跨国流动，相当于全球33万亿美元生产总值的6%。”与世界上多数国家一样，腐败犯罪长期以来一直是我国社会发展的一棵毒瘤。它危害国家政治稳定，损害社会公平正义。随着经济全球化的不断发展，我国的腐败犯罪也越来越多的开始涉及犯罪分子犯罪后潜逃出境或将非法所得资产转移到境外。与境外追逃相比。境外追赃面临着更加复杂的法律、经济、政治等多方面的障碍。据相关报道称：近三十年来，我国外逃贪官数量为4000余人，携走资金高达500多亿美元，平均每人卷走资产约1亿元人民币。必须说明的是，腐败犯罪所得资产通常通过洗钱等手段进行转移，我们很难确定相关数据的全面性与精确度。但毋庸置疑的是，腐败犯罪行为给我国的经济、政治等方面都造成了严重的不良影响。它可能损失外援、不利竞争、影响自由贸易、耗竭现金储备、减少计税基数乃至加剧贫穷和影响国家发展过程中各方面公共政策的制定。 　　腐败犯罪带来的资产转移给我国造成了巨大损失，在对所涉资产的追回上我们正面临着诸多困难。首先，财产权一向受到各国法律的特殊保护，腐败资产的追回不可能仅仅只作为纯粹的刑事司法问题得以解决，资产定性、利害关系人认定、法律关系判断及各类权利保护制度的约束，都同时受制于相关的民事法律规范。此外，腐败犯罪的犯罪分子采取洗钱手段转移资产十分隐秘，国内的执法与司法机关想要在国外进行取证工作十分困难。同时，资金流入国出于对境外资金可能带来的境内利益以及其他经济利益的考量，可能并不配合追回的请求，加之追回流程所耗费用高昂等因素，迄今为止，“我们只是在极少数的腐败资产追回案件中取得了进展，而与被非法转移到境外的巨额资产相比，也许连冰山之一角都谈不上”。 　　随着《公约》的签署，越来越多的学者开始关注腐败资产追回的重要意义。其一，正如世界银行认为的：“从长远的角度，每个国家通过治理腐败和加强法制，可实现增加国民生产总值4倍和儿童的死亡率降低75%的目标，这是发展中国家的任何计划都无法产生的巨大效果。”因此资产追回将有助于促进追回国的经济发展；其二，腐败资产追回可以有效预防和打击腐败犯罪的再次发生：通过追回腐败资产使得犯罪人无法再继续实施犯罪也无法在运用非法所得进行自我保护和规避法律制裁，其他人也失去了从事腐败活动的行为动机，从而从源头上遏制腐败犯罪的发生与加剧；其三，通过腐败资产追回可以有效促进社会公平与正义，使政府和社会组织的行为更加具有公信力。 　　二、现阶段在我国适用《公约》中资产追回机制所面临的问题 　　（一）直接追回机制的适用问题 　　1.诉讼主体的资格问题 　　在通过民事确权诉讼直接追回资产案件中，国家资产受到侵害的资产流出国若想向资产流入国法院提起民事诉讼，首先必须明确国家在诉讼中的法律主体地位。目前在这一问题上，我国坚持国家及其财产豁免原则。也就是说，除非经我国同意，国家免受外国行政、司法管辖和强制执行措施，外国法院不得对我国进行管辖或者对我国财产采取扣押，强制执行等其他强制措施。我国虽赞成通过协议消除国家及其财产豁免问题上的分歧与争端，但在有关腐败犯罪的资产追回问题上尚无相关立法或协议。出于请求国对国家平等主权的保护，以及被请求国对国家作为主体可能主张豁免权而不利于终局判决的完全执行等多种因素，我国很难在这一原则下利用民事诉讼追回腐败资产。《奥本海国际法》规定：“承认新政府或新国家的后果，比较严重的有......新国家或政