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证明责任分配之法官自由裁量权探析 张榕· 摘要：由于证明责任分配与当事人实体权利义务实现与承担的密切相关性，在证明责任 分配领域法官的自由裁量权备受质疑。但现代私法关系的多元化发展以及对法官证据判断上主 观性的倚重已使我们无法回避证明责任分配中的法官自由裁量权，并激励我们探寻法官自由裁 量所应遵循的原则。 关键词：证明责任分配法官自由裁量权原则 罗森贝克指出，证明责任分配一定要由立法者决定，而不能交给法官，由法官依据实质考 虑来分配，否则可能出现证明责任分配因人而异的局面。他认为：“整个国民经济是建立在私 法能够安全实施的基础之上的，公众有…个迫切的利益，即权利人不仅仅能够请求国家法律保 护，而且还能够在比较容易的情况下确实得到保护。所以，适当的、明智的证明责任分配幅于 法律制度最为必要的或最值得追求的内容。砒’而其之所以如此排斥证明责任分配中的法官自由 裁量权，在于证明责任的分配与当事人实体法上的权利义务密切相关，往往当证明责任分配给 一方当事人时，便可能直接导致其败诉。但是，值得关注的是，我们是否能够寻求一个以不变 应万变的证明责任分配规则?而当证明责任倒置规则的确立仍不能应对私法关系的调整时，或 许也是我们正视证明责任分配中法官自}j}裁量权配置之恰当时机。 一、证明责任分配一般规则之局限性 由于证明责任的分配直接涉及当事人的实体权利，因此，如何确立一个合理并兼顾诉讼中 各方当事人利益的基本规则就成为极为重要的问题。为了建立一个普遍性适用的证明责任法 则，德蚓证据法学者经过了百余年的努力，提出了待证事实分类说、法律要件分类说、危险领 域说、盖然性说、损害归属说等名诸多学说，而其中最重要的也是最著名的观点，并于现今仍 在各国普遍运用的当属罗森贝克的规范说。罗森贝克认为，证明责任的分配可以采取抽象统一 的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则。这是因为，立法者在起草 法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑和安排，学者仅需对全部民法的 法条进行分析，就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法律规范 作为大前提，而以要件事实作为小前提，从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判 决的运用过程。毫罗森贝克的证明责任分配原则为，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获 得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。简而 ’张榕：厦门大学法学院教授．博士生导师，长期从事民事诉讼法及证据法的教学与研究工作。 of德】罗森贝克：证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。 。关于德国证明责任理论的发展及主要的学说见解学者们已经作了非常充分的介绍与论证。本文将不赘述。 具体参见陈刚：《证明责任研究》，中国人民大学出版社2000年版：李浩：《民事证明责任研究》。法律出版 社2003年版；毕禾谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，等等． 堪毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第189页． 435 呵n 坚生堕型 q■’ 言之，各当事人应对其有利于自己的规范要件加以主张和举证。”也但究竟何种规定有利于原告， 何种规定有利于被告，则有待于对法律规范自身的权利属性进行界定后才能作出判断。因此， 在具体的实务运用中证明责任分配规则并非自动适用，即使依通说即规范说所确立的分配规 则，也需要由法官对当事人主张所依据的要件事实作出判断，并在要件事实真伪不明时方可依 据证明责任分配规则作出裁判。国例如，在个案审理中，法官不但要对当事人所提出的主张究 竟属于何种权利属性的法律要件作出判断(这在当事人之间存在争议时尤其重要)，还应在证 明责任归属确定后对当事人所提供的证据的证明力是否达到证明标准进行判断，并在事实真伪 不明时依据证明责任分配规则作出裁判。虽然罗森贝克希望通过借助实体法规范来完全抑制法 官在证明责任分配上的主观性，以使证明责任分配规范建立在客观、必然的基础上。但证明责 任分配规则的适用显然不可能完全脱离法官的丰观判断。 同时，规范说的固有缺陷在于一味地拘泥于法律条文对权利规定的形式要件上，而无法