法律工具主义的尴尬与“宽严相济”的法律回归.docVIP

法律工具主义的尴尬与“宽严相济”的法律回归 ——论和谐社会下中华法治的走向与完善之路 龙金星 ? 内容提要：刑事犯罪高发，法律工具化所造成的司法不公和民族道德文化的迷失，我国的法治发展遇到前所未有的困惑。为解决本土法律和移植法律之间“合法与合理”问题之冲突，以和谐司法为引导的“宽严相济”政策是中华法治发展的方向。宽严相济刑事政策应该在符合中华民族“常情、常理”的基础上，坚持有中国特色的立法原则、司法标准，有其独特的司法机构、监督体系及法理衡平的借鉴案例。 关键词：当代法律? 困惑?? 宽严相济?? 出路? ?建议 ? 法律，它不是一个国家、地区、民族的文化现象，它是整个人类社会关于社会秩序管理、公平正义价值衡量与取向的思想精髓。法治现代化，离不开法律继承、法律移植这两个问题。 我国法律的现代化，是“五四”文化运动之后，才逐步进行的。“法的现代化与现代性的课题研究进入我国研究者的视野，表明了我们承认中国的法律与西方法律的对比不仅是一个地域性的差异，而是一个时代性的差异，它们处于法律进化过程中的不同阶段”，[①]在经历了“由姓资姓社的两元对立走向批判性的认同与学习”[②]、“从时间维度上对古代法的批判与否定，从空间维度上，对自身的否定而承认外 来文化的优先性”[③]，到对中华民族蕴含着“和谐”内核之法律文化的反思与继承的转变，经历了近一个世纪的漫长历程。“宽严相济”刑事政策，旨在吸收世界法治文化的同时，批判地继承本民族优秀的法律文化，建立有中国特色的法治体系。 一、机械的早期法律移植，法律工具主义在现代化法治发展上遭遇的困惑 建国后，我国借鉴前苏联等一些国家的法律框架，构建了我国的法律体系。这一法律体系认为，法的本质是统治阶级意志的体现，是专政工具，“侧重从镇压、压制的角度来认识法的本质和作用，强调法的工具性和手段性。”[④]这种“形而上”的法律工具主义运行了几十年后，遭遇到了前所未有的发展困惑。主要是： （一）不断严峻的社会刑事犯罪 在对待恶性刑事案件大幅度增加的严峻社会问题上，法律工具主义的措施主要是“严打”，不预防或轻预防。1983年7月19日，针对当时社会治安现状恶劣形势，邓小平同志指出，“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须从重从快集中打击。”这次“严打”，是邓小平同志对当时特殊情况所作的一个特事特办的处理意见。而在此后不到二十年的时间里，法律工具主义者却于1983年、1996年、2001年进行了三次全国范围内的大规模严打，以期寻求解决严峻的社会犯罪问题的出路。加上各种各样的专项整治斗争，几乎是年年“严打”。但是实际社会效果来看，在短期内能起到一定的威慑作用，但是从长期而言其结果是不理想的。最高人民法院历年工作报告的统计数字表明：多年来，我国刑事犯罪总体上呈逐年增长的态势。全国法院一审审结的刑事案件数，从1978—82年底，共939000件；1983—87年底，共1692955件，同期增长率为80.3%；1988—92年，共2011671件，同期增长率为18.8%；1993—97年，共2437462件，同期增长率为21.2%；2003—05年，共2063780件，无增长率。在1988—2002年的十四年期间，案件发生的平均增长率为18.7%。[⑤] 严刑不足以治民，打击不足以预防，社会犯罪率的不断升高，让法律工具主义在回答社会提出的“能否继续发展？如何发展？能否有效地解决社会犯罪问题？”问题时，显得苍白无力。 （二）司法不公成为造成社会不稳定的重要因素 依据马克思主义法哲学观点，法律是最广大人民意志的综合反映，社会的法律规范和法律普遍意识应该是同质且互为表理的。 在百多年前，我国法律还是诸法合体，民刑不分，五千多年的儒学文化，在我国的社会思想中根深蒂固，不可动摇。建国后，我国对这一问题高度的重视，不断地“加强法制宣传教育，提高全民法律素质”。从1986年开始，开展由政府主导，全社会参与的法治宣传教育活动，这一项具有中国特色的社会基础工程，至今已满20年，它所取得的成就是让世界瞩目的，其历史作用是不可替代的。[⑥]但是，这对于改造我国一个深受儒学法传统文化影响的国家来说，其作用是不够的，仍不能满足我国法律规范运行所需要一个良好法治环境的客观需求。一些属于封建糟粕的思想，如官本位、权力本位的思想仍在有意识无意识地支配着这套移植法律规范的运行。其最生动的体现是，先进的法律规范，在坚守着“权力本位”、“官本位”思想的执法具者手中，沦为践踏人民权利、民主人权的国家利器，如震惊全国的“彭水诗案”、孙志刚被收容致死案、佘祥林“杀妻”案等。这些案例虽然并不具有普遍性，但它却是法治发展中一种不协调因素的集中表现。 引起了先进的法治外壳，却没有与之相匹配法治意识，来保障和促进这一套法律规范有效运行。这是