进攻性辩护的两难境地 - 尚权律师事务所.docVIP

进攻性辩护的两难境地 郎魁元* 郎子君** 内容摘要：进攻性辩护，也称进攻性辩护，是以刑事诉讼法为依据，指出刑事办案人员在侦查、起诉、审判过程中存在严重地违反有关法定程序的规定或在办案过程中有严重侵犯公民宪法基本权利的行为，从而否定某一证据或某一诉讼行为的有效性，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。进攻性的辩护对促进我国刑事司法制度的进一步法治化、文明化，对促进我国的人权制度发展和宪政建设都将起到积极的作用。 关键词：进攻性辩护 进攻性辩护 一、进攻性辩护概念之解析 美国著名律师德肖薇茨就将程序辩护称为“进攻性辩护”，意思是说这种辩护其实就是辩护律师在帮助被告人充当程序上的原告人，从而将侦查人员、公诉人乃至法官置于程序上的被告人的境地，并将侦查、公诉和审判的合法性置于法庭审判的对象。 所谓“进攻性辩护”是指以刑事程序法为依据，辩护人指出刑事办案人员在侦查、起诉或审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有侵犯被告人基本权利的行为，从而否定某一证据的有效性或某一诉讼行为的有效性，将警察、检察官、法官的行为置于被司法审查的境地，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的[1]。 二、进攻性辩护的价值 就某一案而言，进攻性辩护有利于维护当事人的各项诉讼权利和公民的基本权利，有效对抗控方的指控，置控方于不利的境地，实现刑事诉讼中的控辩平衡，达成刑事案件的公正审判。如果就整个刑事诉讼制度而言，其价值和意义就更加重大，主要表现在： （一）进攻性辩护对推动我国的程序法治建设有重大意义。 一直以来，我国就有“重实体，轻程序”的传统，只问结果，不管过程。所以在程序规制方面一直很薄弱，程序违法现象比较普遍，尤其是在刑事诉讼中的侦查阶段，诸如非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法使用警察圈套，剥夺犯罪嫌疑人的诉讼权利，限制辩护人的辩护权等等，不一而足。在审判中违反回避制度、枉法裁判、徇私舞弊等严重违反审判制度的行为也时有发生。近些年来，随着三大诉讼法的不断修改和完善，各项诉讼制度的进一步完善，理论界和实务界对程序本身的独立价值日益给予更多的关注，程序违法现象在一定程度上有所遏制，但总体情况依然不是很令人满意。而在刑事诉讼中强调进攻性辩护，将大大有助于整个刑事诉讼制度的进一步发展和完善，有助于规范侦查、检察、审判等各项诉讼行为，有效预防和遏制各种违反程序规定的违法行为。强化进攻性辩护将有助于实现真正的控辩制衡，促进公正司法、文明司法，对构建我国现代化的、文明的司法制度有着不可估量的价值取向。 （二）进攻性辩护将对保障公民的宪法权利起到十分积极的作用。 在刑事司法过程中，被侵犯的公民权利几乎全是宪法所保护的基本权利。诸如，公民的人身自由、人格尊严、公民的住宅权、公民的通信自由和通信秘密权、公民的申诉权、控告权、检举权以及在受到刑事指控时获得辩护权等。这些公民的基本权利在我国《宪法》第33条、37条、38条、39条、40条和41条中有明确的规定。但在刑事司法过程中，这些公民的基本宪法权利却屡屡遭受侵犯的现象，例如非法拘禁、非法搜查、非法扣押、非法窃听、窃拍、非法侵入公民住宅、剥夺或限制公民的通信自由、侵犯通信秘密、剥夺或限制公民的申诉权、控告权、检举权和辩护权等等，此类严重的程序违法行为时有发生。进攻性辩护不仅为被告方提供了一种抗辩公权力的有力手段，而且还可以此手段维护自己的宪法权利，从而有可能成为推动我国宪法司法化的积极力量。我们完全有信心相信，终究有一天，此类侵犯公民宪法权利的刑事司法行为将成为合宪性司法审查的对象，侵权者将会为此承担明确而具体的法律责任，公民的基本权利将会得到根本和有效保护的形态。 三、进攻性辩护的现状及困境 近年来进攻性辩护形态的大量出现，有越来越多的辩护律师具有强烈的“为权利而辩护”的意识。但是，由于缺乏基本的诉讼机制良性运行和司法体制的立法保障，这种带有攻击性的辩护形态注定会在司法实践中陷入一定时期的困境。 （一）程序性制裁制度的不完善和不发达，造成进攻性辩护难以促使裁判者做出程序违法行为无效之宣告，也难以取得最终的成功。 进攻性辩护的实践显示，被告方当庭所提出的很多程序性违法事实，即使得到法庭的明确认可，也很难产生具体的程序性法律后果。尤其是在辩护人当庭发表的“辩护词”中，对于很多违反法律程序的行为，充其量不过是指出公安机关、检察机关或者初审法院“存在程序违法行为”，或者希望法庭在定罪量刑时“充分注意本案中存在的违反法定程序的事实”。其中，在第一审阶段的进攻性辩护中，被告方除了对涉及侦查人员刑讯逼供的事实可以申请法庭排除非法所得的证据之外，对于其他程序性违法事实的辩护，都无法提出这种要求法庭宣告某一行为无效的申请。结果，对于公安机关、检察机关不当地行使立案管辖权、没有依法履行回避义务的行为，被告