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中国古代判例法研究 朱敏玲 摘 要 判例法是中国古代法律的重要渊源，它与成文法并行适用，以弥补成文法固有的缺陷，在其适用的前期收到良好 的社会效果，成为维护封建统治的重要法律工具；但后期会出现判例臃肿杂乱、繁复难用等弊端。民国以后。判例法则完全 被排斥在有效的法律体系之外，形成了成文法一统天下的局面。伴随着社会经济的发展，诸多新现象、新问题层出不穷，而 成文法囿于 自身滞后性、抽象性等缺陷的限制，不可能对诸多新的社会问题加以及时的应对；同时成文法的抽象性致使法 官的自由裁量权过大，进而导致法律的不确定性。通过对中国古代判例法的产生、发展及其运行机制的具体分析，为当今 社会主义法制体系中判例法制度的重构提出具体建议 。 关键词 判例法 成文法 制度重构 作者简介：朱敏玲，浙江省杭州市龙剑律师事务所。 中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009．0592(2014)09．009．03 判例法不仅仅是英美法系的专有名词，在已经消失的中华法 五年八月桂阳路发生谭八十一把妻子阿孟嫁卖给谭四十三为妻 系中也能找到判例法的身影 ，只是没有判例法这一称谓而 已。在 案，创制 了转嫁妻子案件的处理原则，被处理此类案件的司法官 中国古代的法律体系中，判例法一直是作为法律依据被适用的， 员沿用 。元朝还有很多创制型的判例 ，而补充型和解释型判例则 然而，伴随着清末修律，特别是国民政府 “六法全书”的颁布施行， 相对较少。 中国古代判例法终于走到了尽头 。在当今社会成文法大行于世 (三)古代判例法的作用 之时，成文法所固有的僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷也不可避免 虽然中国古代判例的作用在不同判例模式、不同王朝中会有 地 出现 ，弥补以上缺陷判例法就是不二的选择。 不同，但总体来看，古代判例 的基本作用在以下三个方面是基本 一 、 中国古代判例法概述 相同的：首先，虽然中国古代判例的作用在法典下与在非法典下 中国古代判例法是中国古代法律重要的表现形式，也是中国 的区别很大，但两者作为法律适用的依据是一致的。中国古代很 古代法律体系中重要的组成部分，它在不同的时期有不同的称 多判例是因为没有法律与先例才被创制，所 以案例的基本作用当 谓，而当代学者对其类型和作用也有不同的划分。 然是作为同类案件判决的法律依据。其次，中国古代判例在司法 (一)古代判例法的称谓 运作中另一个作用是作为法律适用的说理依据。如董仲舒引用 中国古代与判例最为接近的用语在不同时期略有不同，具体 春秋时 “许止父病，进药于其父而卒”案，判决由于父亲与他人互 是秦朝时有廷行事、汉朝时有决事比、晋朝有故事、唐朝有法例、 殴，儿子帮助而误杀父亲案时，将前者作为判决中法律适用的说 元朝有断例、清朝有成案都与判例有相同之处。然而不论是秦朝 理依据。最后，中国古代判例法还有一个重要作用，就是作为新 的廷行事、汉朝的决事 比、晋朝的故事，还是唐朝的法例、宋元的 立法的依据。很多法律是因为遇到了具体个案才提出立法，所 以 断例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地认为是判例法 。 案件就成为立法的依据。如东汉建 中初年制定的 轻《侮法》就是 廷行事、决事比、故事、法例、断例、成案与通行在内容上都有两部 在具体判例上发展起来的。朱敏玲，女，47岁，浙江省杭州市龙 分：一是把判决或行政事例内容上升为相关的成文法仍称为 “例” 剑律师事务所主任，国家二级律师，杭州师范大学法学院实践指 的一类规范体系，二是可称为判例的部分。虽然在对其进行严格 导老师 。 区分是可能的，但从司法适用上看却没有实质性的区别，所以为 二、中国古代判例法的运作机制 了适应当代学术交流，以判例法概而论之是可以的。 中国古代判例法的运行机制包括判例法的创制机制、适用机 (二)古代判例法的类型 制和论