“不受国家干涉之自由”抑或“在国家保障下之自由”--人权理论在当代之发展及保护义务论.pdfVIP

“不受国家干涉之自由’’抑或 “在国家保障下之自由’’ ——人权理论在当代之发展及保护义务论 户波江二术 引 言 今天研讨会的主题乃是讨论自由在当代之状况，为此，我准备围绕当代 日本人权理论中正在热烈讨论的“在国家保障下之自由”乃至保护义务论加 以介绍，并提出相关问题。 一 日本人权论的现状及其变化 自日本国宪法制定以来，日本宪法学的主流就是立宪主义宪法学，它以 规制公权力、确立人权保障为目的。因此，为保障人权而规制权力被视作宪 法第一位的意义，其重点一直被置于批评权力游离于宪法规范乃至宪法原则 之外。而且，与之相呼应，在人权理论中，以“不受国家干涉之自由”为基 础的立宪主义及个人主义的人权理论一直占据着核心性地位。立宪主义人权 理论将排除公权力对个人自由领域之干涉，即其防御权的特点作为人权的本 质，进而将对第二次世界大战及战前国家体制的反省作为日本国宪法的重要 课题，而发展出以规制权力及确保自由为目的的人权理论。不仅如此，作为 其实践意义上的课题，人们要求政府政策应当保障人权，并在公安条例、对 公务员的劳动基本权及政治行为之限制、参拜靖国神社等政教分离诉讼、教 + 日本早稻田大学大学院法务研究科教授、比较法研究所研究员。 40人身权与法治 科书检定诉讼等案件中对政府的政策进行了批判。 但是，相对于此种“不受国家干涉之自由”、“个人之人权”为核心的 人权理论，最近人权问题的实际情况却大相径庭。虽然看上去与“不受国家 干涉之自由”相符合的问题数量众多，但是，引人注目的是，诸如表达自由 与名誉及隐私、团体之政治自由与其成员的思想自由、政府信息公开与知情 权、以选举权为首的外国人的人权、对科学技术的管制等超出“不受国家干 涉之自由”的人权问题也大量发生。 为了有效应对这种人权问题的变化与其多样化，单纯依靠“不受国家干 涉之自由”的理论是力不从心的，它要求我们构筑更为符合案件情况的、细 致的人权理论。此时，具有较大意义的正是“在国家保障之下的自由”乃至 “由国家实施人权保障”的理论，特别引人注目的是德国基本权利理论中所 谓“国家的基本人权保护义务”理论。 而在日本，总的来说，在由“不受国家干涉之自由”中发现人权保障之 核心性意义的立宪主义宪法学中，基本权利保护义务论是受到较为消极的评 价的。该批判理论从根本上是强烈反对“在国家保障之下的自由”这一观点 的，不外乎是涉及到对保护义务论的消极性评价。但是，我认为，保护义务 论是基本上可以为日本现在以及未来的人权理论提供理论上、实践上重要贡 献的理论。从阐明现代人权问题并从实质上保障人权这一观点来看，由国家 为保护人权而采取种种措施以及构筑促进国家为保障人权而实施各种措施的 理论体系都是极为重要的。 二近来日本人权论的新课题 (一)古典人权观念到现代人权观念的发展 首先，我准备通过简要介绍近些年日本人权理论中所讨论的问题来考察 现代人权理论的特征。 在近代人权思想中，人权被理解为所有人享有的“人类普遍”的权利， 人权之保障乃是保障所有人的平等，这构成了人权保障的基本要素。并且， 它被视作有力的个人人权，是对国家所享有的权利。但是，在近来的人权理 论中，人权概念有了扩大，呈现出多样化的特点，其例子如下所述。 第一，外国人、儿童、老年人、妇女、残疾人、在押犯、劳动者、生活 窘困者、犯罪受害人、被歧视的当事人、土著民族、法人等各种人权主体的 4不受国家干涉之自由”抑或“在国家保障下之自由” 41 人权已经成为人们关注的问题。这意味着，当下在各种各样的领域中发生各 种各样的人权问题，在这样一种现代人权问题呈现多样化的背景下，人们所 关注的问题不是由国家对“人类普遍权利”施加限制，而是对特定群体的人 们施加特别的人权限制乃至人权保障。 第二，近代意义上的人权作为前提的个人乃是自律性地进行决定的“强 有力的个人”，而随着19世纪资本主义的发展，个人自律性地决定自己行动 变得极为困难，其结果是国家开始介入社会，对个人生活进行关照。人权保 障变为在对强有力的个人之自由行动进行保障的基础上，又对“弱势个人” 的生活进行