论商品化权的定位和保护.pdfVIP

第一J暑全国博士生知识产权学术鞠峥哥 论文j‘ 论商品化权的定位和保护 林华，中国社会科学院研究生院法学博士研究生 摘要：注意力经济的兴起，使角色营销成为极富潜力的创新商业模式。具有相当知名度的角 色 包括真实或虚构人物、标题、短语／台词等 经过商业性二次开发，角色蕴含的广告价值得以凸 显，成为吸引消费者关注匆刺激购买欲的商业标志。商品化的角色受传统著作权、商标权和反不正 当竞争法的保护，但上述保护模式都不能单独解决全部问题。以著作权法、商标权法和反不正当竞 争法为基础，针对商品化角色的特点专门制定相对独立保护制度的时机已经逐渐成熟． 关键词： 商品化角色商品化权著作权商标权反不正当竞争 中图分类号： 文献标识码： 文章编号： 一、商品化权内涵 一 商品化潮起 新经济的发展带来商品供应的极大丰富，无限的商品供应争夺着有限的消费需求。越繁荣的经 济就越带有买方市场的特征，生产过剩凸显消费者注意力的有限和稀缺。主张信息时代的财富重心 从物质财富转移到消费者注意力的注意力经济学说，其基本观点得到现实经济的不断印证。同质商 品完全依靠价格竞争，只能导致经营者血拼和两败俱伤。所有的经营者都在价格战之外苦求赢取消 费者注意的蹊径。 知名角色具有巨大的公众吸引力和号召力。据说每届美国总统选举都会有相当选票投给米老鼠 MickeyMouse ，如果把投票年龄从18周岁降到lO周岁，米老鼠很可能会成为虚拟世界的美国总 统。迪士尼公司也正是在米老鼠等主打卡通形象基础上营造了覆盖影视、出版、游乐园和卡通衍生 产品的全球娱乐帝国。现实世界的明星同样拥有不可估量的商业价值，一度盛传迈克尔乔丹的影响 力为美国经济增加5％的GDP。尽管夸张的估值方法导致结论有些耸人听闻，却也从侧面证明了明 星商业化的惊人价值。不论真实或虚拟，具有相当知名度的人物、形象和角色经过商业运作，可以 变为具有很高显著性和广告价值盼商业标识。以知名角色为代表的商品化运动在注意力经济的大背 景下随之应运而生。 二 公开权、形象权和商品化权 l，公开权与形象权 商品化权的名称随着对权利客体和范围的不同理解有着演变的过程。在不同的时间和地区，商 品化权被称为公开权、形象权 Right of Publicity翻译为‘公开化权’。在仔细研读了相关的判例和研究成果以后，作者认为翻译为‘形象权’ 比较合适。事实上，‘形象’的基本含义是某人在公众中的形象，‘形象权’则是其控制该形象之商业化 使用的权利1。” 】舅一■全田博士生知甜UI权掌术论，圣论文|‘ of 笔者认为将“RightPublicity”按其实际含义译为“形象权”，较之按字面含义翻为“公开权”更符 合本意，也更便于理解。美国法学会制定的《反不正当竞争法 第三次 重述》第46条以禁止权的 方式从反面规定了形象权：“为商业目的，以未经许可以使用他人姓名、肖像或其他身份标志的方式， 非法 占有他人身份巾的商业价值，应当承担第48条和第49条规定的侵权救济责任2。”美国《加 州民法典》第3344条规定，未经许可而商业性地使用“他人的姓名、声音、签名、照片或肖像”，属 于侵犯他人形象权3。 根据上述立法性规定，源于美同法的形象权概念，客体范围限于与自然人人身有关的身份标志。 美国法学界主流观点进一步说明，形象权理论起源于人身权范涛的隐私权。普罗瑟教授在其著名的 《论隐私》一文 Prosser’sFourTortsof Privacy 中，将侵犯他人形象权的行为划归侵犯隐私4。形 象权理论和概念尽管脱胎于隐私权，却在商业性使用这一侵权要件上和隐私权有所不同。正如李明 德教授指出的，“虽然形象权起源于隐私权，但形象权和隐私权又是截然不同的两种权利”5。笔者认 为，在中国法律的框架下无法接受形象权理论，用隐私权保护角色形象存在体系冲突： 首先，形象权起源于隐私权的事实，表明只有真实的自然人才有可能享有形象权6。在卡通人物 等虚拟角色越来越多被作为吸引消费者的商品标志突出使用的背景下，客体限于自然人身份标志导 致形象权的调整范围过小。 其次，人格权和形象权的权利本质相差太大，以至无法在同一屋檐下并存。 1 人格权主要保护的是人格利益／精神利益，形象权是以商业利益为保护对象的财产权： 2 赔礼道歉是侵犯人格权首要的责任承担方式，赔偿损失至少在理论上仅作为一种从属性的 补足。赔偿损失则是侵犯形象权的首要责任承担方式，赔礼道歉在一般情况不应适用； 3 人格权是消极权利，不能积极行使也不能转让、许可或全部继承。形象权是积极权利，权 利人得以主动行使并在一般情况下得以自由转让、许可或全部继承。 前引《反不正当竞争法 第三次 重述》和《加州民法典》都没有从正面直接规定形象权的内 容、范围和行使方