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论商标的显著性 ——兼谈对是否应将对显著性的保护写进商标法 姚洪军1 引言 显著性是与商标保护，特别是与驰名商标的保护相关的一个重要概念。 巴黎公约第6条之二和与贸易有关的知识产权协定第16条并没有提及显著性。欧 共体商标规则在第9条第l款提到了显著性。该条款规定：对于任何第三方在商业活动 中未经商标权人许可，就不相同也不相类似的商品或服务使用已经注册的欧共体商标， 而该商标在欧共体享有一定的声誉，并且对该商标的使用将会不正当地利用该商标或者 对该商标的显著性或者声誉构成不合理的损害的，商标权人有权阻止。英国商标法第5 条第3款、第lO条第3款、德国商标法第15条第3款中也有基本相同的表述。美国《商 标淡化修正法案》5次提到显著性，包括要求著名商标必须有显著性，将“冲淡的淡化” 定义为由于商标或者商号与著名商标相似而产生的损害著名商标显著性的联想。 我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10 条关于商标近似的判断、《驰名商标认定和保护规定》第ll条关于驰名商标的保护、2009 年4月22同通过、2009年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保 护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》2(以下简称《最高人民法院驰名商标解释》) 第9条关于商标法第13条的适用、第10条关于驰名商标的跨类保护中，都有涉及“显 著性”的规定。 一、显著性的含义 (一)显著性 教学与研究出版社出版的DellaThompson主编的《牛津现代英汉双解词典》给出的解 0tQ makenoticeableor 入注意，使0 O有别于”(to different：set apart)的意思。 公路7989号，邮编：201701． 2法释(200913号。 300 根据1995年外语教学与研究出版社出版的北京外国语大学英语系《汉英词典》组编的 adistinctionbetween’’，“区 语中则被解释为“distinguish：differentiate：make 学与研究出版社出版的惠宇主编的《新世纪汉英词典》，“显著”在英语中应被解释为 的释义，显然，这两个释义并不是“显著”一词首要的、主要的或者常用的含义；而“区 makeadistinctionbetween：tell adistinctionbetween：tell distinguish：discriminate：make apart。因此， 从词义上，与distinctive的含义更接近些的中文应当是“可识别的、可辨认的”。 在2003年欧洲法院审理的Adidas一案中，原告Adidas-SalomonAG拥有服装上的 三个等宽条纹商标，被告FitnessworldTrading 使用了两条等宽条纹。法官认为，在认定是否存在侵权时，应当遵循下列原则：如果相 关公众看到这个标志仍然会想到一个商标，相关公众将它看作一种装饰本身并不会妨碍 它获得英国1994年商标法第10条第3款的保护。但是，如果一国法院认定了相关公众 把一个标志完全地、纯粹地看作一种装饰这样的事实，那么它就不一定会使人想到一个 注册商标，而不能获得欧共体第一号指令第5条第2款规定的保护。1这显然是在强调一 个标志只有具备了标志本身的品质之外的指示商品或服务来源的能力，才可能被作为商 标保护。 ． 在商标法上，显著性是指一个标志指示商品或服务来源的能力，也可以称为可识别 性或可区别性。正是由于这个原因，我国商标法在用到“显著”这个词时，都要加上“便 于识别”的补充说明。比如：第9条规定“申请注册的商标，应当有显著特