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论对合犯与共同犯罪 孙国祥’ 对合犯非严格意义上的共同犯罪。刑法对对合犯的规定可归纳为“异罪异罚”、“异罪 同罚”、“同罪同罚”和“单向构罪”四种不同的刑事责任模式。对合犯与共同犯罪的关系，应 根据对合犯的刑事责任模式结合共同犯罪一般原理作具体分析、分别认定。 刑法理论上，对合犯也称为“对向犯”、“对行犯”，是指在构成要件上，以两个或者两个 以上的人的相互对向的行为为要件的犯罪。①对合犯是否为共同犯罪?对合双方的责任应 如何划定?刑法理论界对此远未达成共识。 一、对合犯共同犯罪性质辨析 对合犯是否属于共同犯罪形式，一直是理论界研究的重点。对此，肯定说与否定说彼此 对立。肯定说认为，对合犯的成立是建立在相对应行为基础上的，没有对方的行为，另一方 的行为也就不能成立，对合犯当属于必要共同犯罪的形式。⑦在我国一些刑法教科书中，对 合犯曾被认为是必要共同犯罪之一种形式。@否定说则强调，对合犯的行为者因各有其目 的，各就其行为负责，彼此间无所谓犯意联络。④刑法立法中对合犯也大都不以共同犯罪论 处，因而对合犯中的双方行为处于一种“所谓的必要共同犯罪”的情况，⑤不属于共同犯罪的 范畴。我国近年来的一些刑法学教材已有否定对合犯系必要共同犯罪的倾向。⑥ 笔者认为，肯定说与否定说并不是截然对立的，而是分析的立足点和境域不同。肯定说 认为，对合犯属于必要共同犯罪，是就行为人对合行为相互作用的客观特征而言的，即从自 然意义上，对合犯必定存在着两个以上的主体行为，存在着彼此依存、不可或缺的对应关系， “如果缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立”⑦。因此，肯定说是将对合犯看做事实上的 ·孙国祥，南京大学法学院教授，博士生导师。 ①参见[日】大谷实：《刑法总论．黎宏译．法律出版社2003年版，第296页。 ②参见(日]木村龟二主编：‘刑法学词典。颈肖荣等译，}海翻译出版公司1991年版。第344页。 ⑦例如，20世纪80年代末由高铭暄教授主编的高等学校文科教材《中国刑法学)就将基于双方的对向行为构成的 犯罪称为“对行性的共同犯罪”，并将其作为必要共同犯罪的一种形式。参见高铭暄主编：‘中国刑法学)，中国人民大学 出版社1989年版。第189页。 ④参见林山田：刑法通论，台湾五南图书出版公司1998年版，第460页。 @参见俄罗斯总检察院：俄罗斯联邦刑法典释义)。黄道秀泽。中国政法大学出版杜2000年版，第80l页。 @例如，高铭喧教授主编的刑法专论(上编))中就认为必要共同犯罪仅指聚众共同犯罪和集团共同犯罪。不包括 对合犯。参见高铭喧主编：‘刑法专论(上编)．高等教育出版社2002年版．第343页。 ⑦马克昌：比较刑法原理，武汉大学出版社2002年版，第667--668页。 392 曲折磨难 追求——首届中国法学名家论坛学术论文集(上) 共同犯罪。①否定说则站在刑法规范评价的立场，从刑法共同犯罪构成要件出发，认为必要 共犯是以刑法上共同犯一罪为特征的。因此，只有在共同犯一罪的情况下才构成对合犯。② 从刑法规定看，对合犯存在着一方构成犯罪，另一方可能不构成犯罪，或者一方构成此罪，另 一方构成彼罪的情况。因此，对合犯未必符合刑法规定的共同犯罪要件。肯定说虽然认为 对合犯是共同犯罪的形式，但并不否认对合犯在规范上的不同处理(如一方构成犯罪，另一 方不构成犯罪，或者一方构成此罪，另一方构成彼罪)。否定说虽然否定对合犯的共同犯罪 性质，但也承认对合犯的对合行为在事实上存在着彼此依存的对应关系。由此，笔者认为， 两种对立的观点不乏共通之处，并非不可协调。易言之，从事实特征看，对合犯的对合行为 存在着互动与相辅相成的联系；而站在实然的规范评价立场，对合犯实际上有共同犯罪的情 况，也有非共同犯罪的规定。学界无须过多纠缠于绝对地肯定或者否定对合犯的共同犯罪 性质之争，而应更多地关注对合行为在不同情况下的刑法实然和应然处理(包括具有犯罪圈 的设定、罪网的编织、罪状的构造、刑罚的配置以及共同犯罪的适用等刑事立法的内容)，为 刑事司法正确适用法律以及立法机关立法选择提供理论依据。 二、对合犯刑事责任类型与共同犯罪 分析我国现行刑事立法，对合犯的刑事责任，可归纳为四种类型： (一)异罪异罚的对合犯 双方各自实施了对合行为，根据对合行为的不同性质，《刑法》规定了不同的罪名和轻重 不同的法定刑，例如，《刑法》第1