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被动性·主动性·必要的张力 ——论司法的完整性 田建鹏。 (论文提要]尽管对司法权被动或是主动的讨论尚存争议，但司法权应当具有独立性这一点是勿庸 置疑的。当前，学界已陷入将司法克制主义与司法能动主义割裂开来进行研究的误区，而这将影响我 们对司法活动进行的分析的准确性。司法克制主义与司法能动主义均是在司法权独立的基础上发展起 来的司法哲学，由历史经验可以探知，司法克制主义与司法能动主义都曾直面“鲜花”与。鸡蛋”，也 就是说，对司法克制主义与司法能动主义进行价值判断是不可取的。实际上，在这两种方法论之间存 在着一股张力，通过这张力，我们可以看到司法活动始终追求并期望达至的目标，即司法的完整性。而 在这种完整性视野下，司法的主动性与被动性将得到很好地统一，司法克制主义与司法能动主义实现 融合，而这种视野对于未来我国的司法改革与司法实践亦有其指导意义。 导育 。司法是社会正义的最后一道防线”，司法机关1的正常运作对于整个社会而言具有极其重要的作 用。而对于司法能动与司法克制等诸多司法哲学的取舍，将直接影响今后我国司法改革的走向以及整 个社会的法治化进程。然而，当前对司法能动抑或司法克制的探讨往往忽略其理论起点，即司法独立。 作为一项普遍共识，司法独立是现代司法不可或缺的要素，也是法治国家广泛承认和确立的基本司法 准则，它调整着法治国家中司法机关与立法机关及行政机关等其他部门的关系，成为现代法治社会的 基石。对此，《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准的规则》都有完整的 表述。 笔者认为，对司法哲学的探讨必须建立在司法独立的基础之上，。从起源上讲，所有司法正是那些 有了纠纷的当事人寻找一个双方均能接受的第三方来根据是非曲直而加以裁判，中立是裁判者的最基 本的要求。睨反之，。如果在司法制度上允许一种权力去领导或指挥审判权，那么它的前提条件是这种 权力应比司法权更公正，若果真这样，这种权力便可以包揽审判活动，司法权就是多余的了。鹕因而可 以说，司法权独立性之研究，对于我们探讨司法权的主动性或是被动性不仅是应当的，而且是必要的。 反之，对司法能动主义或是克制主义的探讨在某种程度上也可以促使我们从另一个角度去认识司法独 立的意义，进而追求、维护司法权的独立性。 本文旨在通过对司法克制主义与司法能动主义的历史反思，分析将司法的被动性与主动性人为割 裂的弊端，并且提出在二者之间构筑一种。必要的张力一，使司法达臻。完整”，实现公平正义。 一、司法的被动性 传统理论认为，司法的基本任务在于定纷止争，托克维尔就说，“从性质上来说，司法权自身不是 主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人，请它纠正一个非 法行为，它就加以纠正，让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非 法行为和纠察事实”。‘托氏甚至认为司法的被动性是司法权最重要的特征．当然，被动性在某些时候确 ·上海市青浦区人民法院． 实表现为现代司法内在的品质之一，正所谓。无原告魁无法官”。例如，就民事诉讼面言，只有在现实 生活中产生了纠纷，并且纠纷当事人愿意将之提交到法院解决时，法院才能受理并进行裁判，法院不 能积极、主动地去发现、包揽和解决社会中存在的或潜在的纠纷。 然而，现代理论早已认识到，制度的选择具有一定的偶在性。卢曼就认为，在人类社会的早期发 展阶段，对不确定的事物的转化在某种程度上避开了偶在性。人们通过一种对现实的信仰来回避偶在 性问题，这种信仰几乎是唯一的，不存在其他可供选择的信仰。随着社会愈益复杂，普泛化程度增加， 更多可能性显露，人们意识到，现实在很大程度上是偶在的，还存在其它选择的可能性。5 纵观不同时期，司法在各个国家所扮演的角色不尽相同。法谚有云；“程序是正义的蒙眼布”，其 意是说程序是司法正义给自己绑上的蒙眼布，是。刻意选择”的与当事人及外界权势保持距离的一种 。姿态”。实际上，这种理解背后亦隐藏着对司法克制主义的推崇。但有趣的是，最初人们对蒙眼正义 的解释刚好与后世相反，直到十六世纪下半叶，人们才对蒙眼布的含义作出了正面解释。而在我国古 代老百姓眼中的清官，如包拯，不仅审判案件，而且直接参与侦查、验尸、拘捕、控诉等司法事务，对 于那些被动、消极对待案件的官员，定然是冠之以“草菅人命”、。昏庸”之名。 诺内特和塞尔兹尼克提出法的三种类型：压制型法、自治型法和回应型法。