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论外资并购的安全审查机制 谢骁诺‘ 摘要：近年来，有关跨国公司在华并购察引起了鬻人的关注，外资并购是否会影响我国 酶国家安全～度成失关注的焦点之一。无论是《关于外酱投资者并赡境内企遭的规定》还是 新出台的《反撞断法》均对外资并购的反垄断审查给予了列举式规定，但许多内容需要进一 步明确。针对我国现有的法律法规内容的缺陷，本文从当前界定垄断性并贱的实质性标准入 手，系统割拆现行我国外资审查机制存在的主要闯题及其缺漏，并就如何构建和完善我重外 资并购安全审查机制提出自己的见解和对策，以引起学界的思考。 关键词；外资并赡垄断性实质性标准安全审查机制 在我国加入WT0后，跨国公司蜂拥而至，对中国市场这块大蛋糕产生了浓厚的兴趣。近 年来，外资劳购境内企她的案例逐年增加，尤其是对一些关键行业、龙头企业的并购孳|起了 社会的广泛关注。能源恁产、机械制造、食晶消费品生产、商业、金融服务业成为外资并购 的煎要领域。一些跨国公司对中国一些重点企业实施并购，激起了业界关予外资并购是否会 危及匿家安全的争论。2006年，孛国有关部门出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》 (以下简称并购新规)、《利用外资“十一五”规划》i规定对恶意的外资并购进行审查和监 管。2007年8月30日Elj全国人大常委会通过、并于2008年8月1日正式施行的《反垄断 法》第3l条娥定：“对终资并购国逡企业或者以其德方式参与经营者集中，涉及国家安全的， 除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照阑家有关规定进行冒家安全审奁。”该 法将外资并购中的垄断行为纳入了规制范围。 美匡和欧盟都将反垄薮俸为企业并购立法豢l度的核心和首要任务。欧美对并赌是森应受 到控制迸行审查的主要标准，是美国的严重损害竞争和欧盟的市场支配地位。这两种标准原 则上无实质性的区别，这两种标准追求的是同一目的，即防止人们不期望的市场权力的出现。 懿歉登法院认为：“具市场支配性地位的企鼗，通过并赌手段翔强该逮位，导致并购行为发 生前存在的市场竞争被消灭者，就构成了违法。’’笔者认为，无论是并购新舰还是《反垄断 法》虽为我国在外资并购过程中的反垄断和维护国家安全提供了明确的法律依据，对外资并 赌反垄断皎安溪性标准耧条件绘予了列举式缎定，僮许多内容需要进一步暌礁察完善。 一、界定撞断性并购的实质性标准 如褥分析一项具体鹃荠赌境逡上商公霞察是否构成垄甄瞬目题，各国反垄断法串规定的 细节不尽相同。从长远肴，应就如何认定存在市场优势地位致使并购造成过度集中的程度， 如何判断市场份额、资金实力、强行定价能力、市场的准入壁垒等，作出适合我国国情的要 件标准。困扰，在裁定势赡是否因垄断面应该披禁止霹，必然会涉及以下方嚣的实质性标准 问题： (一)关于相关市场的界定 糯关市场是行荛入野袭竞争的区域或者范霾，对该范匿或者区域鹃确定被称斋市场界 定。“任何类型的竞争分析的出发点都是‘相关市场’的界定～。这一市场概念既包括产品 市场，也包括地域市场。相关产品市场是指从产品的特征、价格及用途等备方面，消费者或 磊户认隽这些产品之闻是可交换或可替代的。因蓝，禚界定相关产品市场精，特鬃需要考虑 ‘宁波大学法学院副教授。 Economicsand ‘OECD。GlossaryOrganization CompetitionLaw．．p54 ofInd．ustrial 784 的是，“为什么某些产品或者服务可以被包括进来，丽其他产鼹或服务不能包括进来”?这 里主要是从可替代性、竞争条件、需求的交叉价格弹性以及对于界定产品市场的重要因素进 行分析。2堍域市场实质上是确定檑同或同类产品相互竞争的地域场所，运输条件、行业性 矮、销售渠道、消费者之间的距离等是界定地域市场的重要因索。一般说来，为了界定相关 市场，须从三方面进行考察：首先确定相关产品，即根据并购忿业产品的性能、用途和价格， 将相关产品与其他产晶区蒯开采；其次，根据消费者使用的蟊的、购买动机和产品价值等条 件，将所有可相互替代的产最扩大到这个产品市场范围内；最后根据产品的销售区域界定它 们的地域市场。很显然，这在市场化程度还不是很高的我国，尤其显得重要。 对我国来讲，无论是并购新规还是《反垄断法》都没有对界定褶关市场的标准和程序做 出明确的援定。并购新规第5l条第3款、第4款分别搜定的“