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和谐社会的刑法现实问题 论背信侵犯上市公司利益罪 曲伶俐+ 背信侵犯上市公司利益罪是《刑法修正案(六)》新增设的罪名，本文 将对该罪增设的背景、犯罪构成以及罪名确定作出探讨。 一、 背信侵犯上市公司利益罪的增设背景 背信侵犯上市公司利益的行为用证券业的术语叫掏空上市公司。我国目 前的上市公司中90％以上是由原来的国有企业改制而来的，改制的方法通常 是从原国有企业中剥离优质资产设立上市公司，劣质资产则继续由作为上市 公司大股东的原国有企业承担。这种上市公司和控股公司之间的天然的血缘 关系和亲情关系，使得上市公司成为了大股东的附庸和碗里的唐僧肉，大股 东任意侵占上市公司的巨额资金较为普遍。据不完全统计，仅2001年11月 至2002年7月初，沪深两市就有不少于70家上市公司发布了关于资金被大 股东及关联股东占用情况的公告。从公告的数字来看，上市公司被大股东占 用的资金超过290亿元，平均每家上市公司被大股东占用资金达到4亿元。① 据万得资讯统计，截至2005年6月30日，共有480家上市公司存在大股东 占用资金的问题，占款金额累计近480亿元，相当于全部上市公司2005年上 半年净利润的一半。在这480家公司中，占款金额高于1亿元的有108家， 其中有6家超过10亿元。②截至2006年6月30日，沪深两市存在资金占用 问题的上市公司有149家，占用金额合计328亿元。③大股东占款已经严重影 响了上市公司的日常经营，侵害了社会公众投资者的利益。 大股东掏空上市公司的手法有很多种，如通过截留、挪用、借用等手段 占用上市公司的资金；虚假出资；利用不正当关联交易套取上市公司资产； 要求上市公司为其或其关联企业提供担保，等等。这方面的典型案件触目惊 心!例如，早期的棱光实业被以重组为名人主的恒通集团先后套走8亿多元 资金；近几年的如2000年3月上市的三九医药实际募集资金16．7亿元，而 ·山东政法学院教授。 ①叶信才：《江西纸业(600053)是如何被大股东掏空?》，载《中国证券市场周刊》网络版 2002年7月8日。 tail．aspx?id=1466398． ③新华社：《侵占上市公司资金何时了》，载《齐鲁晚报》2006年7月8日。 论背信侵犯上市公司利益罪 被大股东三九医药集团截留占用的资金高达25．8亿元，占用比例为募集资金 的154％；大庆联谊上市时募集资金4．81亿元全部被大股东挪用；济南轻骑 1997年5月发行2．3亿股B股，募集资金lo亿元，当年就被大股东轻骑集 团拿走6亿多元，到2000年6月，轻骑集团欠上市公司累计款项19．87亿 元；猴王集团拖欠猴王股份款项及猴王股份为大股东及关联企业提供担保的 金额分别为8．9亿元和3．3亿元，等等。① 上述大股东掏空上市公司的手法，除了虚假出资刑法已有规定以外，对 于截留、侵吞、挪用、借用上市公司资金以及要求上市公司为其提供担保而 变相占用上市公司资金的行为，虽然刑法有贪污罪、职务侵占罪、挪用公款 罪和挪用资金罪之规定，但是这些犯罪均为自然人犯罪，不包括单位，而且 大股东掏空上市公司的行为侵犯的对象也并非本单位的资金，显然不能以上 述犯罪论处。原证监会主席周小川一再强调保护投资者利益是我们工作的重 中之重，而所谓的保护投资者利益重点是保护中小投资者的利益。大股东通 过上市公司侵害中小投资者利益的行为将受到监管机构的打压。②虽然上述 ti 大股东掏空上市公司的行为，从早期(1999年)的棱光实业始，证监会已作 出了相应的民事、行政处罚，但并未能遏制其愈演愈烈的势头，因此，有必 要启动刑法，增设新的罪名。上市公司的大股东或者实际控制人往往是通过 指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施占用上市公司资金的行为，因 卷：i 此，《刑法修正案(六)》将上市公司董事、监事、高级管理人员对公司的背 信行为以及上市公司的控股股东或者实际控制人的指使行为均纳入刑法的规 制范围，增设了背信侵犯上市公司利益罪。 二、 背信侵犯上市公司利益罪的犯罪构成 背信侵犯上市公司利