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论保险法上的半强行性规范 ——保险法精神与技术的一般原理 徐卫东+ 高湘宇” 保险法上的半强行性规范对于保险合同缔约人的行为调整具有特殊意义和功能。 在我国未来保险法修改上，我们需要对此予以足够的认识。这对于合同自由、合同正 义的实现不可或缺。立法者应在保险法修正时充分考虑半强行性规范的调整特点及 技术处理。 一、法律规范的效力刚性及其基本类型 私法若对人们的行为进行调整，就要通过一定的法律规范确定人们的行为模式。 不同种类的行为模式包含了不同的权利、义务内容，不同的行为模式的确定，则取决于 对不同种类的利益关系的事实认识，以及立法者通过价值讨论所达成的价值共识。私 法通过识别不同种类的社会利益关系，对不同的利益关系进行价值评价，达成价值共 识，然后采取不同的法律规范进行调整，进而引导人们的行为，使其向法律设定的方向 发展，最终规范人们的行为。利益关系的现实和对其进行的价值评价决定立法者如何 为行为人设定权利、义务，确保行为的自由度，同时对其自由给予必要限制。这种行为 的自由度要求法律规范对行为的调整保留一定的弹性空间。在法律规范的技术选择 上，就要通过法律规范的构造表现出法律规范的效力弹性，通过程度不同地允许或强 令行为人按照特定模式去行为，实现行为人的自由意思，并对其给予相应限制。在私 法上，根据法律规范效力刚性的强度对其进行的划分，最能体现法律对人的行为自由 度的规范目标。 ·徐卫东，博士，吉林大学法学院教授，院长。 ”高湘宇，吉林大学法学院教师，博士。 729 中国商法年刊(2007) 法律规范的效力刚性，是指通过法律规范对人的行为自由所施加强制影响的程 度。其刚性的强弱是立法者将规范目的透过法律规范的技术设计而得以显现的。根 据法律规范的规范目的，私法上的法律规范被设定为不同的强度，具有一定柔韧性，体 现强弱不一的控制力量。行为人的自由穿梭在强弱不一的效力弹性之间，游走在立法 者通过对行为自由进行的价值讨论所达成的对行为自由的价值共识里，其背后潜藏着 对人的价值关怀，以及决定这种价值关怀的客观的经济、政治和文化条件。 在一般意义上，按照法律规范是否必须为当事人遵守及其程度，当事人能否根据 自己的意思进行选择以及选择的程度，可分为刚性程度由强到弱的强行性规范、半强 行规范以及任意性规范。① 二、保险法上的强行性规范与任意性规范 (一)保险法上的强行性规范——通过强制的自治 一般认为，公法上只有强行性规范。由于公法、私法在调整目的、调整原则和调整 方法上具有不同的内容和要求，所以在法律规范的技术处理上，也有不同的法构造。 在私法领域，强行性规范是行为人不存在以其意思变通的余地，法定优于意定，行 为人必须为或不得为一定行为的规范。在形式意义上，其通常是由“不得”、“应”或 “必须”等文字符号来予以表征的。但不是凡是带有这样字样的法律规范都是强行法。 在实质意义上，须以该法律规范是否存在禁止或强制行为人为或不为一定行为的目的 作为判断标准。如果有禁止意思自治的目的，不许行为人变更、排除使用，则是强行 法。若没有禁止意思自治的目的，容许行为人选择适用，则仍为任意法。正如学者所 言：“然何者为强行规定，何者为非强行性规定，在我民法尚不能全依条文方式以为决 定，应依条文之体裁及法律规定本身之目的，以定之。”②一般认为，公法规范皆为强行 性规范。物权法、亲属法和继承法的部分，多表现为强行法，而债权法部分多为非强行 法(任意法)。私法上的强行性规范，其效力不是禁止当事人为某种行为，或者要求当 事人必须为某种行为，强行性规范的违反，至多只是产生当事人间的行为无效的法律 后果。 (二)保险法上的任意性规范——为自治而生 对于任意性规范，法律允许行为人可以基于自己的自由意思作出变通或排除其内 容的安排，并赋予行为人的自我安排优先于既定法律安排的效力。若行为人自己进行 有别于任意性规范的特别约定，法律就会尽力去承认其特约的效力，给予相应的法律 保护。当行为人就任意性规范所调整的内容没有约定或特别约定不明时，法律也并不 强调必须通过与任意性规范一致的方式来处理其间的关系，而仍给行为人的意思自治 ①