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探索纠正法院程序违法的第三条道路 ——论当事人的责问权 北京市丰台区人民法院王志永 内容提要：程序瑕疵是一个决不能被忽视的问题。从公正程序请 求权的角度看，当事人仅通过上诉权、申诉权来制约审判权是远远不 够的。法制社会的公民面对法院的程序瑕疵已不再像羔羊一样沉默， 其有权及时地向法院的程序瑕疵“说不”，而不是等待姗姗来迟的上 诉与申诉。因此，站在程序保障的立场，有必要赋予当事人监督并及 时纠正法院程序瑕疵的权利。应当建立放弃责问制解决我国民事诉讼 程序上的困惑。 法律程序的诸多内容无助于判决之准确，但有助于解决纠纷。1 ——麦克尔·D·贝勒斯 一、绪论 基层法院的程序“糙”是一个不争的事实。然而，诉讼程序的公 正与合法是当事人从心理上服判的重要条件。若案件存在严重程序违 法，自应废弃原判发回重审或再审。若法院的程序违法只是对次要性 或细节性规定的违反，即程序瑕疵，俗话说的程序“糙”，例如合议 庭组成人员确定后未告知当事人，2对这种程序瑕疵，究竟是发回重 审还是视而不见?《民事诉讼法》在二审、再审程序中规定：原审法 院违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应发回原审人民法院， 重审或提起再审。此项规定及相关司法解释并无不妥之处，但违反程 序是否影响案件的正确判决是一个非常难界定的问题，有时其难度甚 至超过了案件实体的认定，主要表现在程序的轻微违法与判决结果之 间有无因果关系。在这种情况下，如果案件的实体判决结果并无错误 之处，是否应一律发回重审或再审?国内法学界存在较大的分歧。一 些学者及律师认为只要法院违反程序，不论实体判决是否正确，一律 发回重审；许多法官特别是基层法院的法官则认为程序瑕疵不会产生 较大的危害后果，应尽量维持判决的效力。 我国的审判实践就是在这样二条极端化的道路上摇摆不定：有些 程序过“糙”但结果并无不当的案件，当事人在二审中态度坚决地对 程序瑕疵提出异议就发回重审，有些严重违反法定程序的案件只要当 事人不提异议，二审法院则对严重的程序违法也可能视而不见。第一 种做法浪费了有限的司法资源，破坏了程序的安定性，而且有损司法 权威；第二种做法对程序违法视而不见，在法院与当事人的不经意间， 程序瑕疵慢慢的侵蚀了程序的公平、公正，影响了司法的公信力，这 是因为倘若当事人觉得用来作出判决的程序是不公正的，那么无论是 在心理上还是在行动上，他们都不太可能接受解决其争执的判决。 程序瑕疵是一个决不能被忽视的问题。从公正程序请求权的角度 看，当事人仅通过上诉权、申诉权来制约审判权是远远不够的。法制 社会的公民面对法院的程序瑕疵已不再像羔羊一样沉默，其有权及时 地向法院的程序瑕疵“说不”，而不是等待姗姗来迟的上诉与申诉。 因此，站在程序保障的立场，有必要赋予当事人监督并及时纠正法院 程序瑕疵的权利。 放弃责问权制度可以较好的解决我国民事诉讼的上述困惑。他造 当事入或法院之行为，有违背诉讼程序之规定者，当事人均得对之提 出异议，是谓之责问权(dasRugerecht)。3倘若当事人知悉法院有 违背程序法规定的行为，而明确表示无异议，或者当事人知道或稍微 注意即可知道违法而未提出异议，待法院以该有瑕疵的行为为基础进 行程序之后，再行使责问权就不能产生原有的效果，程序瑕疵因当事 人责问权的丧失而得以治愈，使其在符合程序法规定的条件下成为有 效诉讼行为，二审或再审程序中即不得再以程序瑕疵为由要求撤销原 判。德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法对此均设有规定。4 二、责问权的基础论 (一)责问权的基石——诉讼行为理论 德国法学家绍尔(Sauer)说过：“诉讼行为之概念乃为诉讼法之 中心。’’5法院也好，当事人也罢，一切诉讼主体的诉讼活动都要外化 为一定的诉讼行为。依照台湾学者的通说，法院(广义)所为之诉讼 行为，乃法院(狭义)、审判长、受命之推事、受托推事、书记官等 裁判机关(广义之法院)，关于特定诉讼所为诉讼行为之总称。6涉及 到行为，必然涉及行为的法律效力问题，关于私法上的法律行为，依 所欠缺生效要件的性质而区别对待。其所欠缺的要件属于有关社会公 益，则使之当然无效；如仅关系当事人之间的利益，则使之可撤销； 如仅属于程序上的欠缺，则使之效力待定，使有补正之余地。私法 在