中国物权立法的成就与不足--兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”.pdfVIP

中国物权立法的成就与不足 ——兼及法律移植与融合中的一鸡尾酒论· 北京航空航天大学法学院刘保玉 【内容提要】经历了十余年磨砺和多种磨难后形成的我国《物权法》，在对国外法律制度的借鉴、 移植和结合我国国情的规则创制方面取得了令人瞩目的成就，其对诸多制度的取舍之决断堪称允当， 对某些系争问题采取的回避、变通或模糊处理的方案亦可理解。尽管‘物权法》中仍存在不少失当 和不足，但以公正持平的态度来评价，其立法质量整体上看应属优良。法律的制定和其质量的评判 如同鸡尾酒的调制与品味，在我国未来的民法典制定中，应当更加注重并妥善地处理法律的借鉴、 移植与中国特色的塑造两者之间的关系，而不必拘泥于某种法系或范式。 【关键词】物权法民法典法律移植规则创造 我国《物权法》的制定，经历了15年的立法过程、100多次的专题座谈和立法论证、向社会全 文公布草案并向全民征求意见、立法机关的8次审议，尤其是还经历了“违宪风波”和“应当废弃 物权法、改立财产法”的非议，最终于2007年3月16日在十届全国人大第五次会议上获得高票通 过。但“高票通过”的具体表现是“2799票赞成、52票反对、37票弃权，另有1人未按表决器”。 在一部法律的制定中，经过立法机关多方面的释疑与引导，仍有如此高的反对票和弃权票，这恐怕 在新中国的立法史上是绝无仅有的，更显现出立法的争议和该法的来之不易。经过近一年的实施和 各界的冷静思考，对该法的原则、制度、内容以及立法方法的优劣得失究竟应如何评价，值得进行 讨论。本人试对此谈些看法，就教于方家。 一、物权法中颇为成功的制度移植与规则创造 物权法是民法的重要组成部分，且是既古老又不断发展变化的法律制度。我国《物权法》的制 定，自然不能无视物权制度的固有理念、通行规则和和成熟的制度设计．而应加以学习、借鉴和移 植。l：物权法》对国外的法律制度有诸多方面的借鉴和成功的制度移植，表现在： 1．合理、完整地构建起物权法律制度的基本框架。英美法系国家的立法上，并无所谓的物权法， 而只有与之大致类似的财产法；大陆法系国家中的物权法律制度，在内容和制度设计上也有所不同。 借鉴大陆法系国家立法上的通行做法并采纳学界的成熟论证，我国‘物权法》设立了总则、所有权、 用益物权、担保物权、占有五编，对物权法律制度做了系统、完整的规定，合理构建了我国物权法 律制度的基本框架。 2．明确界定或清晰阐释了物权制度的基本概念。界定和把握物权制度的基本概念，是正确理解 和适用物权法的前提。借鉴国外的立法和学说理论之通说，并本着我国立法的一贯传统，‘物权法》 中对物、物权、所有权、用益物权及其各种基本类型、担保物权及其具体种类等基本概念作了科学、 明确的定义性规定，并对不动产登记、不动产登记薄、不动产权属证书、更正登记、异议登记、动 产交付、观念交付、占有等概念和制度作了清晰的阐释和准确的规定。 3．借鉴并采用了物权制度中的通行技术规则。例如，作为物权法基本结构技术原则的物权绝对 原则、物权法定原则、物权公示原则，在‘物权法的总则中均得到了肯定(第2、5、6条等)：在 不动产登记制度中，明确了债权合同与物权变动的效力区分原则(第15条)，不动产登记薄的效力 强于不动产权属证书规则(第17条)、更正登记与异议登记的规则(第19条)、登记机构因登记错 误造成损失的赔偿责任(第2l条)等；在动产交付制度中，采行了。准不动产登记。规则(第24 条)和在手交付、指示交付、占有改定的规则(第25’27条)；对于非因法律行为而发生物权变动的 144 诸种情形及其规则，物权法也作了系统规定(第28“31条)；在物权的保护一章中，确认并规定了物 权请求权制度(第34’36条)。在物权法分则中，关于建筑物区分所有权、共有、所有权取得的特别 规定、建设用地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权、占有等制度的规定，也都大量借鉴、移 植了立法例上的通行作法和规则。 4．适应我国社会发展需要，借鉴并引进了最先进的现代物权制度。我国物权法充分利用了后发 的优势，广泛学习、借鉴各国法律上的先进制度并结合中国的国情和需要加以引进和改造。诸如为 防止物权法的僵化而采用物权法定原则的缓和态度、为保护期房预购人利益而设立的预告登记制度、 因应土地的立体化利用需要的空间利用权制度、相邻关系中的不可量物侵害的防免制度、自然资源 的有偿使用制度、最高额抵押权和最高额质权制度、浮动抵押制度、基金份额和应