论形式解释论的坚守——基于理论与现实的双重考量.pdfVIP

论形式解释论的坚守 基于理论与现实的双重考量 陈小彪 田文军 [摘要]我国刑法学界的形式解释论与实质解释论的学派之争虽然没有德 日刑法学那么广，但是影响巨大。在 实质解释论 占据多数 “阵地”的情况下，倡导形式理性的形式解释论需要的是坚守。现代法治是形式法治，且罪 刑法定原则也是倡导形式理性优先于实质理性 ，因而在司法领域，形式解释论具有合理性。中国具有实质主义 法学传统且3-代中国已陷入法律 实质主义的泥潭和守法危机 ，因此现实的中国更需要的是形式解释论的坚守。 [关键词]形式解释论；实质解释论；形式理性；坚守；救赎 中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1004--3926(2015)02—0098—06 作者简介：陈小彪 (1973一)，男，湖南安仁人，西南政法大学法学院副教授，西南政法大学量刑研究中心研究人员，博 士 ，研究方向：刑法学、犯罪学 ；田文军 (1988一)，男，江西九江人 ，西南政法大学量刑研究中心研究人员，研究方向：刑法 学 、刑事诉讼法学。重庆 401120 一 、 学派缘起 度 ，并对实质解释论刑法立场进行了系统完整的 阐述 。 “形式解释”一词是阮齐林教授在 1997年 关于形式解释论与实质解释论的起源 ，学术 的一篇文章中提出的 J( ，梁根林教授在 2004 界一直都认为要追溯到形式犯罪论与实质犯罪论 的一篇文章中提出了 “形式解释论”一词 J( ， 的区分。日本学者大谷实指出 “承认构成要件的 独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件 陈兴 良教授则对 “形式解释论”进行了体系化的研 进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的 究。陈兴良教授一贯主张形式理性优先，对实质 解释论 “近乎本能地抵触 ”_4“ “’，他对实质解释 犯罪论。与此相对的就是实质的犯罪论 。实质的 犯罪论主张应当从当罚性这一实质的观点出发来 论作了一些间接 的、非体系性的学术批评或者质 进行。罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严 疑。 · 两个解释论的交锋高潮 出现于2010 格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合 年。陈兴良教授和张明楷教授同时在 《中国法学》 理性的立场出发对刑罚法规或构成要件进行实质 2010年第四期分别发表题为 《形式解释论的再宣 性的解释”。_l_( ’由此看 出，在构成要件 的解释 示》和 《实质解释论的再提倡》，就此展开激烈的观 上，与形式的犯罪论对应的是形式解释 ，与实质犯 点交锋。然而两个解释论之间是存在很多误解 罪论对应的的是实质解释。但是要注意的是形式 的，有鉴于此，周详试图澄清学界对形式解释论与 犯罪论并非只主张形式判断，而是认为应当在实 实质解释论的误解，试图对参与这一争论的学者 质判断之前先进行形式判断。而实质的犯罪论也 进行派别划分，甚至提出了形式解释论学派与实 是主张在不脱离形式的构成要件的基础上进行实 质解释论学派之分。_6¨卯’现实来说，形式解释论 质判断。还有值得一提的是，近年来，在 日本学术 者在学者阵营规模上属于 “少数派”，处于相对弱 界是存在形式的犯罪论与实质的犯罪论的学派之 势的地位。因此，形式解释论的坚守便显得尤为 争的。 重要。 在我国刑法学界，张明楷教授早在 1991年出