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上市公司破产重整管理人制度的探讨 许美征424 中华人民共和国企业破产法(以下简称企业破产法)第十三条规定“人民法院裁定破产 受理，应同时指定管理人”，企业破产法第二十五条，管理人履行的职责共九条，概括起来 主要是接管、管理和处置债务人的财产。对于进入破产清算的债务人，管理人的职责主要是 这些内容，这些职责比较单纯，目前我国进入破产程序的破产清算业务也都是由律师事务所 等中介机构承担。 但是，进入破产重整程序的债务人，主要不是管理财产，而是管理好债务人的经营业务， 特别是要制定重整计划草案，其职责比破产清算复杂得多。因此，“企业破产法”对进入重 整程序的管理人有了不同规定。《企业破产法》第七十三条规定“在重整期间，经债务人申 请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下管理财产和营业事务”第八十条规定“债 务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案”。该条款也提出“管理人负 责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划”。这就是说根据重整与破产清算的不同， 《企业破产法》对管理人的职责有不同的规定。 借鉴国际经验，结合我国的情况，对于进入重整程序的债务人，尤其是债务人是上市公 司，应该由什么人担任管理人以及管理人的职责是什么，是一个值得探讨的问题。 美国破产法第一千一百零四条规定，对于进入破产重整程序的债务人，原则上不指派管 理人，除非债务人有严重的欺诈违法行为。据美国破产法的有关介绍，美国破产法所以这样 规定，是因为重整程序与破产清算不同，重整程序的中心是继续经营债务人的业务，而熟悉 债务人经营业务的是债务人自己，在美国公司重整的实践中，由债务人继续经营的重整程序， 其成功率要远远高于由外来管理人管理经营的情况，因此，美国的法院尽量避免以外部管理 人来代替债务人，即使债务人(或债务人的领导机构)过去犯有欺诈行为，如果法院认为这 种行为在整顿期间不会再重复，则法院也并非一定要任命管理人。 据说，在德国，债务企业进入破产程序，是由法院指定管理人接管债务人的财产管理和 经营业务的，但是，在德国有职业管理人，德国的职业管理人要经过六种专业资格考试，并 具有丰富的经营管理经验，只有职业管理人才具有担任管理人的资格，一般的中介机构并不 具有担任管理人的资格。 从我国的实践来看，上市公司重整一般都由债务人的控股股东或控股股东的主管部门主 导，如果是国有控股企业，往往由当地国资委或市政府主导。在进入司法程序之前，就由主 导重组的部门聘请财务顾问(具有证监会认定的从事财务顾问资格的中介机构)，和法律顾 问(具有证券从业资格的律师事务所)在主导重组机构的主持下，以财务顾问为主，法律顾 问配合，依据评估机构提供的资产评估和偿债能力分析报告，根据有关法律，运用证券市场 的金融工具，协调和平衡各利益相关方的利益，制定重整计划草案，并反复与债权人、股东 和重组方协商，使重整计划草案获得各个利益相关方的认同和支持，然后向法院申请进入司 法程序。进入司法程序后，由主导重组机构与有关部门及财务顾问、法律顾问组成的清算组 (或监管组)转为管理人。 对于债务人的财产和经营业务的管理，如果债务人已停止生产，则由管理人接管和管理 债务人的财产，如果债务人继续生产，则在管理人监督下由债务人负责管理财产与营业事务。 ‘24许美征，女，北京中和应泰管理顾问有限公司执行董事 上述对进入重整程序的债务人，由清算组(改为监管组更好)担任，管理人的职责，主 要是负责制定重整计划，并监督债务人管理好经营业务。这种做法可能是适合我国的实际情 况，并且也是有效的。 “企业破产法”第二十四条规定，担当管理人的机构，列举了清算组、法律事务所、会 计事务所、破产清算事务所等社会中介机构，这些机构对于进入破产清算的债务人，担当管 理人是胜任的，但是对于进入重整程序的上市公司，上述中介机构，甚至再延伸，比如“从 事企业经营管理和发展战略的咨询机构”、“从事企业资产、债务重组的顾问机构”等等，这 些中介机构，即使是该行业内的优秀者，可能都难以承担起接管上市公司的经营业务。美国 是成熟的市场经济国家，其各类中介机构都长期在市场经济中拼搏，具有丰富的实际经验， 但是，美国破产法及其法院都不主张由外部人接管进入重整程序的债务人企业，可能是有道 理的。在德国，虽然法院指定管理人接管债务人的经营业务，但是，有资格担当管理人的不 是一般的中介机构，而是职业管理人。美国和德国的经验值得我们借鉴。 对于制