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由“和谐社会”引发的相关理论 （一）自由 1.在法治社会，法律是自由的边界，对公民而言，“法无禁止即自由”。 2.法治社会，法律——特别是公法——的主要功能是限制公家的公共权力，公共权力的形式必须有法律的授权，“法无授权即禁止。” 3.法律限制自由的正当性论述 （1）伤害原则 在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。 （2）法律家长主义 法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。 （3）冒犯原则（违背公序良俗） 冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。 公序良俗：是公共秩序与善良风俗原则的合称。其中公共秩序，系指国家社会之一般利益；其中的善良风俗，系指社会的一半道德观念。换言之，公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德要求，但事实上，两者的内容几乎完全一致，都以社会和国家的健全发展为目标，因而在理论与实务中往往不区分两者而合称为公序良俗 （4）法律道德主义原则：法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。 （二）正义。 1.正义的核心是平等。一个正义的社会必然要有两个原则：平等的对待和保护弱者。 2.平等的反面是歧视。歧视可以分为立法的歧视和法律适用的歧视，前者又分为文字上明显的歧视和隐含的歧视。界定是否歧视的步骤如下图： 3.程序的正义的价值在于限制公共权力的运用，达到保护人权——特别是保护犯罪嫌疑人人权的目的。 （三）法的安定性 1.法律自身的安定性：明确性、稳定性、可操作性、可预测性 2.通过法律所达到的社会秩序的安定性 （四）法的价值冲突的解决原则 1.价值位阶原则 2.个案平衡原则 3.比例原则 ①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。 ②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。 ③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。 （六）三大法学的基本主张 1、实证主义法学：法律实证主义强调在概念上，法律不必然包含正义与道德，法律更多是一种社会事实，在内容上与某一个道德没有必然联系；在效力根据上，强调法的效力来自于自身，比如通过一定的程序和权限进行的立法活动；法官的认可和创造活动等。 2、自然法学：自然法立场强调在概念上，法律必然包含正义与道德，法律在内容上受到道德的必然影响，要体现和维护一定的道德，否则就不是法律；在效力根据上，强调道德是法的根据，不符合道德的法没有效力；当法官没有明确的法律可以裁判的时候，他更需要援用事物一般之理或法理，来正当化他的裁判。只强调内容上法律与道德有必然联系的自然法学的核心观点是从抽象的法律这一现象看，它必须在内容上和普世伦理、流行道德观念一致，否则就是“恶法”，从而不具有法律效力。其代表者是古典自然法学派。 3.社会法学：社会学法学反对仅仅从形式上研究法律的效力，认为法的效力根据来自社会本身，主张研究活法，研究行动中的法，研究法律的实际效力和它的社会成本等等问题。习惯正是社会学法学研究的重要对象。社会学法学认为习惯实际上包含了相当合理的层面，习惯不是盲目的，也不是落后和非理性的，而是人们在交往活动中不断调整、不断适应所积累下来应对各种变异与突发情况的智慧结晶，因此习惯具有相当大的合理性。当没有制定法的时候，法官由于不得拒绝裁判，因此他可以借鉴习惯的合理内容，并把它作为判断案件的依据。 （七）法与道德之间的关系 1能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德？ 2.恶法是不是法？ （1）分析法学：恶法亦法，法的安定性优先 （2）自然法学：恶法非法，法的合目的性优先。 （八）信赖保护 信赖保护原则，系指受国家权力支配之人民，如信赖公权