排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析.docVIP

排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析 放弃，合约转让，等等。在法律上我们无法把出嫁作为丧失其财产份额的一个正当理由，就象出嫁不能丧失其在任何一种共有关系中的财产份额一样。根据共有的假定，村规民约的错误在于无偿地剥夺了“外嫁女”的财产权。按照共有的逻辑，我们甚至也无法论证要求其他情形下迁移户口（当兵专业，参加国家工作，移民）而丧失集体财产份额的规定的合法性。 　　五、复合集体概念：一个局部的结论 　　上面设定了农民集体的两层含义，最严格的集体和最松散的集体，即作为组织的集体和作为村民总和的集体，并分别分析了每一种观念下农村集体土地所有权的归属。在严格的集体观念下，“外嫁女”是否可以被他者化取决于农村的生产秩序。在计划的农业生产秩序被打破，农村实行城市化和工业化的过程中，集体-村所有权对于“外嫁女”并不必然具有排他性，“外嫁女”对于村规民约起诉的理由应该是平等对待的权利。而在松散的集体概念下，她们本来就是所有权主体的一分子，不存在被这个所有权排斥的理由，她们起诉的理由首先不是平等，而应该是财产权。这样，至少就农村集体经济而言，两种集体观念在“外嫁女”问题上并没有导致两种相反的结论，也就是说，不管村委会主张村所有还是共有，都无法论证村规民约的合法性。 　　如此说来，我们的分析是否可以就此却步呢？否也。作为原告，“外嫁女”必须提出起诉的理由，那么，她们起诉究竟应该以平等权为由还是以财产权为由呢？抑或基于两种理由呢？因此，进一步追究农民集体的含义仍然是必要的。然则上述哪一种假定更合理，更符合现实的法律制度呢？ 　　在严格的集体观念之下，村农民集体所有就是村所有，而村所有客观上又必须体现为村委会所有，就像全民所有就是国家所有，国家所有又必须体现为政府所有一样。严格的集体概念注重集体的整合性，但否定了村民对于土地的所有权，使集体所有权凌驾于村民之上，使村委会成为一种异己的力量，甚至是一种压迫性力量。就象行而上的国家虚构容易导致国家主义、国家神话和专制一样，行而上的集体虚构容易导致集体的异化，导致极端的集体主义和村委会专制，这不仅有害于村民财产权利的保障，也有害于村民的民主权利的实现。实践中普遍存在村委会擅自行使土地的收益权和处分权的现象，特别是在土地征用过程中，许多地方的村委会独断地代表村民谈判、处分补偿款，最后导致村民连年上访。我们不能把这些现象简单地归咎于村干部的个人作风和腐败，而应察觉到体制的弊病和体制背后那个行而上的集体概念的作用。 　　相比之下，松散的农民集体概念注重每一个村民个体的存在-各个村民的欲望、意志、自由和财产，不仅有利于明确每个村民的财产权利，同时也有利于村民的民主权利的实现。但是它忽视了农村集体作为经济共同体的整合性，容易导致集体的涣散，导致土地的完全私有化。私有化不仅会导致不平等和社会危机，而且不利于生产力的发展.1952年土地改革完成以后形成的产权制度就是农民的私有制， 此后之所以走上集体化的道路，除了国家意志在整个的产权制度安排中一直起决定作用外，一个重要的原因就是土地私有制及其生产方式固有的弊端。 　　分析表明，两种集体观念用于建构农村集体所有权不是导致极端的集体主义就是导致极端的个人主义，均不可取。作为解释，任何一种观念都是片面的和错误的。如果我们检索一下《土地管理法》关于集体土地各项权能的归属，我们就会同意这样的观点，要完整地解释集体所有权，就必须寻求第三条道路-一种复合的因而也复杂的集体观，一种涵盖集体的两大要素、吸收上述两种观念的合理成份的集体观。《土地法》第十四条规定了农民的承包经营权，如果我们用共同共有的模式去解释，承包经营就说不通。第十五条规定，外面的单位或个人可以承包，但必须经村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。如果我们用集体-村所有的模式去解释，那么，村民的同意就是多余的。第六十二条规定村民每户的宅基地使用权及其限制，这项权利并不必然包含在集体-村所有的模式中。 　　在农村土地权利的安排上，我们发现还有一个重要的角色，那就是国家或政府。通过社会和国家博弈，1980年代形成了家庭联产承包的集体产权制度，农民具有了和国家对话的权利，或者说“喊叫的权利”，但是就目前的制度安排来说，国家并未退出农村土地。鉴于国家在农村集体土地中的积极角色，我们是否可以认为农村集体土地的所有权主体是国家或者国家和农民呢？我认为还是应该把主体定为农民集体，国家行使的是主权权力，但是这种主权权力过于扩张，严重地侵害了农民集体的所有权，国家征用权（eminent domain）和审批权成了农村土地进入市场的唯一合法途径，因此有学者认为和国有土地的所有权相比，农民集体对于土地的所有权简直不配冠以所有权的称谓.不管怎样，从司法解释的立场来说，我们还是应该尊重法律的明确措辞，