- 1、原创力文档(book118)网站文档一经付费(服务费),不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。。
- 2、本站所有内容均由合作方或网友上传,本站不对文档的完整性、权威性及其观点立场正确性做任何保证或承诺!文档内容仅供研究参考,付费前请自行鉴别。如您付费,意味着您自己接受本站规则且自行承担风险,本站不退款、不进行额外附加服务;查看《如何避免下载的几个坑》。如果您已付费下载过本站文档,您可以点击 这里二次下载。
- 3、如文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“版权申诉”(推荐),也可以打举报电话:400-050-0827(电话支持时间:9:00-18:30)。
- 4、该文档为VIP文档,如果想要下载,成为VIP会员后,下载免费。
- 5、成为VIP后,下载本文档将扣除1次下载权益。下载后,不支持退款、换文档。如有疑问请联系我们。
- 6、成为VIP后,您将拥有八大权益,权益包括:VIP文档下载权益、阅读免打扰、文档格式转换、高级专利检索、专属身份标志、高级客服、多端互通、版权登记。
- 7、VIP文档为合作方或网友上传,每下载1次, 网站将根据用户上传文档的质量评分、类型等,对文档贡献者给予高额补贴、流量扶持。如果你也想贡献VIP文档。上传文档
查看更多
21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 法社会学(第二版)主编朱景文?撰稿人(以姓氏笔画为序)冉井富 朱景文 陆益龙胡水君 郭晓飞 第八章行动中的离婚法 第二篇 行动中的法:法律、自由裁量与交易 第一节 法律阴影下的交易还是交易阴影下的审判——美国学者的观点 一、法律阴影下的交易 美国学者芒金(RMnookin)和康豪斯(LKornhauser)1979年发表的《法律阴影下的交易:离婚案件》一文提出,离婚当事人双方不是完全无依据地进行交易,而是在法律阴影下进行交易。法律规则调整着有关赡养费、子女的抚养费、婚姻财产的分割和子女的监护权的问题。 如果双方通过协商自行解决,双方分配监护权和财产将会基于法官在他们达不成协议时作出的判决。但是,法院的判决往往不是那样清晰和可预见,会有多种可能的结果。分析法律的不确定性对交易的影响,涉及许多因素,如交易成本、双方所采取的策略和对风险的态度。 在交易过程中双方可能采取各种策略,可能夸大他们在法院胜诉的机会,从而达到使对方接受自己要求的目的,有时作为一种策略行为,一方常常给对方加大交易成本(包括经济的和心理的),迫使对方就范。 大多数离婚案件不希望通过法院解决,这是由于双方达成协议离婚对彼此都有好处:能使交易成本最小化,能避免风险和不确定性,双方的交易能更好地反映个人的愿望。同时,双方都不愿意使自己的离婚案件成为法院的一个先例,也是离婚案件不愿意到法院解决的一个原因。 但是,毕竟有一些离婚案件到法院解决,其原因可能是多方面的:(1)一方希望通过审判惩罚另一方;(2)双方已经失去了最起码的信任,不喜欢通过面对面的谈判解决纠纷;(3)欺诈导致谈判破裂;(4)法院判决的不确定性和当事人的风险愿望,促使一方过高地估计自己在法院胜诉的机会,愿意冒风险;(5)纠纷的对象具有不可分割性,反之,交易的达成往往以对象的可分割性为前提。 这样,在离婚案件中究竟采取何种解决办法既取决于法律规定的确定性程度、法院判决的可预测性程度,又取决于当事人双方的好风险程度。 二、交易阴影下的审判 美国学者俄兰格(Howard SErlanger)、查布里斯(EChambliss)和麦里(MSMelli)1987年发表了《非正式过程的参与和灵活性:从离婚案件得到的警告》一文,该文对离婚案件占主流的观点提出了质疑。 该书作者认为,离婚案件当事人之所以选择谈判的非正式解决办法,并不是出于自愿,而是由于经济、社会和感情压力的结果。离婚法对交易的作用远远不像传统观点所说的犹如“法律阴影下的交易”,实际上,只要双方达成交易,法院总是遵从。因此,行动中的离婚法是“交易阴影下的判决”。 作者认为,非正式解决方法不是选择的产物,而是压力的结果。这种压力包括财产上的压力、社会压力和感情压力。 (1)财产压力。在大多数离婚案件中财产分割与经济上的义务一直是争论的焦点。 (2)社会压力。在律师当中流行着一种职业观念:离婚诉讼是创伤,好的律师应使他们在法院外解决,特别是涉及子女的案件。 (3)感情压力。在各类案件中,离婚案是最浸透个人感情的案件。因而,许多提出离婚的人不要求任何东西,只要求尽快结束婚姻关系。 据估计,超过90%的离婚案件是通过双方协议解决的,完全通过诉讼解决的离婚案很少。这一事实表明,所谓法律阴影限制着双方交易的观点是没有说服力的。换句话说,在诉讼中法官可能追随双方在非正式的交易中所遵循的模式。代替“法律阴影下的交易”的应该是“非正式交易阴影下的审判”。 总之,法律对离婚案件当事人的限制远远要小于来自社会、经济和感情方面的压力,即使法律阴影是制约非正式方法的一个因素,它也不是唯一因素,法律阴影的影响不应过高估计。 第二节中国关于离婚损害赔偿和事实婚的法律规定及其实践 一、离婚损害赔偿的法律规定及其实践 我国《婚姻法》关于离婚损害赔偿的规定是第46条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。” 在保障离婚自由的同时,实现法律的公平、公正,是世界婚姻立法的趋势,我国新婚姻法对离婚损害赔偿制度的明确规定,既是我国司法实践发展的结果,也是与世界各国立法接轨,充分展现了当代婚姻家庭立法的公平原则和保护弱势群体利益的原则。” 然而这样一个被寄予厚望的制度在实践中并没有发挥它应有的作用,为什么在立法时期望非常大的离婚过错赔偿制度在实际运作中却不能发挥应有的功能? 最关键的原因在于举证难。我国的离婚过错赔偿对于过错的规定是列举式的而非概括式的,这样法官
您可能关注的文档
最近下载
- 民宿全年营销方案(3篇).docx VIP
- 一种溴代三苯甲基四氮唑联苯中二溴海因的检测方法.pdf VIP
- 压力管道设计与审批人员考试题电子版---5.docx VIP
- 新22S6 消防工程建筑工程图集.docx VIP
- 食品制造企业安全风险分级管控和隐患排查治理双体系方案全套资料.docx VIP
- 车间净化工程设计方案.docx VIP
- DLT 664-2016 带电设备红外诊断应用规范.pdf VIP
- 畜牧兽医法律法规和职业道德(第二版)项目1-6教材配套课件完整版电子教案.pptx VIP
- 故唐律疏议(卷1-30),长孙无忌 等撰-11.pdf VIP
- GBT 6009-2014 工业无水硫酸钠.pdf
原创力文档


文档评论(0)