法社会学第二篇 第六章 行动中的合同法.pptVIP

21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 21世纪法学系列教材 法社会学（第二版）主编朱景文?撰稿人（以姓氏笔画为序）冉井富 朱景文 陆益龙胡水君 郭晓飞 第六章行动中的合同法 第二篇 行动中的法：法律、自由裁量与交易 第一节商业中的合同关系与非合同关系 ——一项美国的实证研究 1963年美国学者马考利在《美国社会学评论》上发表《商业中的非合同关系》，在该文中，作者通过对美国威斯康星州的43个公司和6个律师事务所的68名商人和律师的访问，研究了使用合同解决商业问题的功能和功能障碍，不同角色在其中的作用，以及如何评价使用合同给企业带来的利益和付出的成本。 一、合同在创造交换关系中的作用 从实际情况看，公司之间的日常交易是通过一种最常见的合同——标准合同，即定货单（order form）进行的。通常定货单的前面填写产品的名称、规格、数量、价格、交货日期、地点等实质内容。在定货单的背面则用很小的字表述各方的权利和义务，如何处理偶发事件及对不履行合同的制裁措施。 买卖双方一般的成交模式是，卖方同意买方定货单上填写的内容，并填写具有同一内容的确认单（acknowledgement form），双方成交，合同生效；否则双方再协商。 值得注意的是，买方的定货单和卖方的确认单之间的内容也经常不一致。会计在审查合同时往往只看它们前面填写的具体数字是否相符，而根本不看背后有关双方权利义务、偶发事件及法律责任的规定。 在理论上，如果买方的定货单和卖方的确认单之间不一致，就意味着双方的交易实际无合同。按照这种观点，从1953年到1956年威斯康星州的公司的交易没有合同的所占的比率为60%～75%之间。 那么，商人们是如何看待这种状况呢？被访问的商人认为，他们之间的交易往往喜欢用信笺、握手之类的真诚、体面等方式，即使其中可能包含严重的风险。他们的交易相信的是商业习惯。就合同本身而言，商人们更注意一个交易的执行，而不注意偶发事件、合同的不履行或有缺陷的履行。 因此，他们订立合同的目的仅仅在于作成一笔买卖，其他东西则留给善良信仰、商业习惯调整。 二、合同在交易执行中的作用 按照合同法，如果买方向卖方订购了1 000台小型设备，每台定价1美元，买方就必须取走所订购的全部1 000台设备，否则就是违约，买方必须支付到其违约为止卖方为此所支付的一切费用和预期的利益损失。 在调查中，作者发现商人们实际处理这类违约行为的方法与合同法的规定有很大差异。商人们不认为自己与对方有合同，而只认为有订单，因而不认为他们有什么违约，而只是取消了订货。在商人们看来，取消订货是正常的买卖关系的组成部分。 三、在合同不健全的情况下商人如何交易 无论在建立交易还是在执行交易的过程中，合同的作用都是有限的，实际上，商人们的交易是在没有合同或者合同不健全的情况下进行的。那么，在这种情况下商人们靠什么进行交易？ 从调查的情况看，合同的功能为其他工具所代替，从事交易的商人们都了解商业习惯，正是这些习惯填补了双方协议中的空白。 当发生违约时，商人们不习惯于运用合同包含的法律制裁的机制，而是运用非法律的制裁机制。这些机制包括： 第一，商人之间的允诺在所有情况下都受到尊重。 第二，在商人的观念中，具有生产优良产品，使自己的产品有信誉、站得住的思想。 第三，商品生产内部机制可以促使商人们正常履行合同，比如当卖方不履行或有缺陷履行合同时，将会引起客户的气愤，从而迫使卖方对生产者施加压力，改进生产，否则生产者将被解雇。 第四，保持双方之间长期形成的长远的合作关系比一场官司的胜负重要得多。 第五，在商业圈内也存在内部的惩罚机制。 马考利发现，在许多情况下企业之间的商业交易不仅不需要合同，而且使用合同还会产生不好的结果。在建立交易关系时，一方如果坚持订立合同，会拖延建立交易的时间，甚至可能导致交易失败，另一方会寻找其他贸易伙伴。 马考利还注意到，企业的不同部门对合同的态度也不相同。对整个企业来讲，对合同采取什么态度往往取决于哪个部门更有实权。 第二节 中国白酒行业中的合同关系和非合同关系 白酒行业是中国的一个传统行业。虽然现在我国有《合同法》统一调整交易行为，但在白酒行业的交易中，合同法却呈现出一种特有的景象，无论在利用合同建立交易关系、执行交易时，还是在纠纷解决时，都受到商业惯例、商业道德等社会因素的影响。 首先，在利用合同建立交易关系时，合同并不是特别重要。有时合同的内容很不完整，仅有订货的数量，而没有价款，价款按商业惯例一般都是指厂家的出厂价。所以严格意义上，这仅是一个订货意向，并不是一个购销