给付行政适用法律保留原则的原因及范围探析.pdfVIP

第29卷第2期 研究生法学 Vo1．29No．1I 2014年4月 GraduateLaw Review．CUPL Apr．2014 给付行政适用法律保 留原则 的原因及范围探析 姚腾越 ’ [摘 要] 探讨给付行政是否适用法律保留原则在今 日中国力图构建社会法治国的大背景下显 得尤为重要 。然而，学者们对该问题的探讨却都是零散的，缺乏历史性和体系性的考量。在对给付行 政和法律保留原则的理论源流进行探究之后，可以找到二者在理论演变中的联结点，即公民基本权 利，从而从根源上明确给付行政适用法律保留原则的必然性。而对于其适用的范围，则宜采用 “重要 性理论”进行确定。 [关键词] 给付行政 法律保留原则 重要性理论 引 言 给付行政，也称服务行政、授益行政，通说是指 “通过公共设施 、公共企业等进行的社会、经济、文 化性服务的提供，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过 授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”[]给付行政包括： ①供给行政：指通过公共用物、公共设施 (公用建筑)、公共企业等的设置和经营来提供 日常 生活中必不可少的公共服务 。②社会保障行政 ：包括保障生活贫困者生活的公共扶助、对大量分 散生活中致使贫困的危险实行救济的社会保险以及公共卫生、医疗、社会福利。⑧资助行政：包 括 国家、地方公共 团体、行政 法人等提供的补助金、资金借贷、出资、债务保证、损 失补偿、保 险等。”[] 而法律保留原则的含义，学界也基本达成了一致，“谓没有法律授权行政机关即不能合法的作成 行政行为，盖宪法已将某些事项保留予立法机关，须有立法机关 以法律加 以规定，行政机关不能以消 极的不抵触法律为已足，须尚有法律之明文依据”。【] 随着国家职能的发展和变化，给付行政对于人们生活的影响也在El益增强，其涉及到特殊的利益 分配问题和行政机关广泛的自由裁量权问题，并由此产生了许多新的权利义务关系，给付行政是否适 用法律保留原则也随之引起人们的注意。我们在力图实现社会法治愿景的过程中，对给付行政应该 如何加以规制，特别是其应否适用法律保留原则的问题，必须加以研究和解决。给付行政是一个近几 年才在中国兴起的概念，中国学者对其的研究并不深入，讨论其是否适用法律保留原则者更是寥寥无 几，但是域外学者于该问题早已展开了激烈的争论。本文先对域外学者们就给付行政是否适用法律 保留原则的现有争论进行梳理和分析，再按照时间顺序梳理给付行政理论和法律保留原则的发展源 流，对给付行政是否适用法律保留的原因进行粗浅的探讨 ，继而对其适用法律保留的范围进行分析。 姚腾越，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2013级硕士研究生(100088)。 [1] [日]成田赖明等：《现代行政法》，有斐阁双书 1982年版，第251～152页。 [2] [日]南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社 1988年版，第29—30页。 [3] 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2003年版，第 79～82页。 · 29 · 研究生法学 第 29卷第2期 一 、 争论的梳理 (一)对法律保留的否定 许多学者主张，给付行政并不应该适用法律保留原则。 1．预算说 德国学者平特纳认为： 现在几乎所有的行政都配有一定资金，尤其在给付行政方面；该资金须经议会在预算法(预 算案)中批准，同时确定其支出 目的。通过这种方式限制 了可以预见的行政任意性。……只要不