略论晚清法律移植与中国法律的近代化.pdfVIP

2012年 5月 韶关学院学报 ·社会科学 Mav．2012 第 33卷 第 5期 JournalofShaoguanUniversity ·SocialScience Vo1．33 No．5 略论晚清法律移植与中国法律的近代化 赵燕玲 (韶关学院 政务学院，广东 韶关 512005) 摘要 ：法律移植是法律近代化的有效途径，晚清旧法体制的困境与严重的滞后性决定了晚清法律移植的必要性。晚清法律 移植作为 中国近代法律移植的开端，初步建立了中国法律近代体系与法律原则 ．在 中国法律近代化进程 中起 了无可替代的推动 作用。但另一方面，晚清法律移植也遭遇 了法的 “本土资源”—— 中国法律传统的有力抵制 ，从而决定了晚清法律移植时中国法 律近代化推动作用的有 限性。近代法制的核心精神——法治。在近代 中国并未能真正地建立和实施 关键词 ：晚清；法律移植 ：法律近代化；本土化 中图分类号：D92 文献标识码 ：A 文章编号：1007—5348(2012)05—0076—05 对于 “近代化 ”(modernization)或言 “现代化 ”的 法律移植 。即将 比较先进 的外 国法移植到本 国法 含义 ．学术界没有统一的定义 。比较一致的认识是 ： 中，使法律完成 由传统向近代的转型。 现代化是人类社会经历的一场变革 ，是一个过程 ； 中国法律的近代化，始 自晚清变法修律 ，这一点 现代化涵盖的领域非常广泛。 已在学术界达成共识。而晚清修律 ，实质上就是对 法律的近代化或言现代化 ，是社会现代化的重 近代西方法 的移植过程 。是 “通过法律移植 ，摒弃传 要组成部分，指的是 “从传统法律到现代法律的一 统的法律理论和法律体系，而吸收西方法律原则， 种运动。这种运动 ，意味着传统的法律观念 、法律价 仿效西方法律制度 ，进而建立一个以西方近代法律 值体系和行为方式的转变过程。因此，法律现代化， 学说为 内核 ，以西方近代法律制度为框架 的法律体 就是改造传统的法律 、法律观念 、法律价值体系和 系。”l4 因此，晚清法律移植在 中国法律的近代化进 行为方式。使它适应现代社会生活，特别是现代 国 程中占有重要地位。 际社会生活。”1法律现代化的表征是法制现代化 ， 一 法律移植 ：中国法律近代化的必然途径 而法制现代化的核心是 “法治精神”，“社会生活的 、 统治形式和统治手段是法律 ：国家机关不仅仅运用 (一)法律移植的发生：法律发展 的需要 法律 ，而且其本身也为法律所支配 ；法律是衡量 国 关于法律移植的内涵 ，学术界有不同的见解 。有 家 、组织及个人行为的标准。” 由于法治或通过法 的学者认为 ，法律移植是指 “特定 国家 (或地区)的 律管理 国家与社会 ，恰恰是近代社会 的最一般特 某种法律规则或制度移植到其他 国家 (或地区)”l5； 征 。经济之近代化 、政治之近代化与社会之近代化 有的学者认为，“法律移植是指一个国家或地 区，将 等 ，无不需要借助于法律的近代化，实现各 自之使 其他国家或地 区的法律 (体系或内容或形式或理 命 ，因此，法“律近代化实为近代化之枢机。”[3J8 论)吸纳到 自己的法律体系之 中，并予 以贯彻实施 法律近代化的实现途径 ，主要有两种 ，一种是在 的活动 。”但对其核心内容的理解是一致的，“都是 本土生成 的，即在本国资本主义经济发展 、资产阶 指对他国(地区)法律的植入和吸纳”[6]626。 级掌权 的前提下，通过对本 国传统法律的变革 ，确