论_原始社会的犯罪和习俗_中的法律人类学.pdfVIP

2006年第 3期 　　　　　　　　　　　西北第二民族学院学报 　　　　　　　　 No. 3 , 2006 J ou rna l of the S econd N orthw est Un ivers ity f or N a tiona lities　　　　 Gen. N o. 71 　总第 7 1期 　　　　　　　 ·法学研究 · 论 《原始社会的犯罪与习俗 》中的法律人类学 易 　 军 (西北第二民族学院 法律系 ,宁夏 银川 75002 1) 摘 　要 :马林诺夫斯基以 《原始社会的犯罪与习俗 》创建了法律人类学 。我们通过作者研究轨迹之 体验和对 “地方性知识 ”的深刻把握 ,可知在法的演变过程中 ,对社会秩序 、生活规范 、观念变化起决定 性作用的是文化和对规范的信仰 ,进而 ,法律的语境要在文化和信仰中找寻 。 关键词 :法人类学 ;文化 ;秩序 ;法律演化 中图分类号 : DF0 - 059　　文献标志码 : A 　　文章编号 : 1008 - 2883 (2006) 03 - 0098 - 04 一 、法律人类学与 《原始社会的犯罪与习俗 》 在学科的研讨中 ,学者们多关注于真理的应然性 ,然而事实表明 ,真正研究社会的理论家更应 重视理论之实然性 。这不仅是法学家和法律家在法的理想与现实 、价值与规范间的分野 ,亦为法学 家和人类学家在研究范式和方法论上的重大区别 。人类学在社会 “应当是什么 ”与 “事实上是什 么 ”之间 ,偏向于后者 ;法学虽同等关注却不由自主地走向了前者 。人类学情重于实在性 ,它显立 于客观的视角和偏于现实描述范式 ,并用中立化的学科党性立场 ,归纳性地叙述制度外之真实 。它 认为 “存在的即合理的 ”;法学倾向于应当性 ,它基于主观的议论范式并采以自主性的是非观理念 , 以形式化的逻辑结论 ,予以一个价值化的判断性评介 。然而 ,法学与人类学并非形同陌路 、隔如鸿 沟 , 同为社会科学 ,至少在研究方式 、哲学渊源 、评判对象等方面是相同的 ,甚或互借以对方作为方 法论研究之情形 。于此看出法学与人类学间的衔接 ,当法律被社会化和成为文化因素之时 ,那么法 律就被纳入了人类学之视野 ,进而 ,科际整合出现新的学科分裂 。边缘性的法律人类学既涵括于法 学体系 ,也成为人类学之一要素 。法人类学虽晚近才出现 ,但 “人类学有关法律问题的研究与人类 [ 1 ] ( 557) 本身的发展是同步的 ,甚至可能还要早一些 ” 。因 “人类学早期是专门研究 ‘原始社会 ’的 ,故 [ 1 ] ( 72) 有称为原始法律 ” 。功能学派之大儒马林诺夫斯基的 《原始社会的犯罪与习俗 》,则被普遍公 认为是研究原始社会之法律 ,是奠定法人类学理论框架的经典之作 。 收稿 日期 : 2006 - 05 - 29 ( ) 作者简介 :易军 1979 - ,男 ,云南永善人 ,西北第二民族学院法律系教师 ,主要从事国际法教学研究 。 98 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 法人类学就是对社会风俗中的习惯进行收集和整理 。《原始社会的犯罪与习俗 》不但在这方 面为我们提供了真实的素材 ,且为法人类学构建了基本的架体 、概念系统和方法论 ,并使法人类学 成为一门独立的学科 。它主要研究和谐的民间熟人社会和文化共同体下的自发性规则 ,其牵涉着 依于当今法治之困惑的历史追问:社会 自在规则是怎么运行并能达至信仰化的 ? 民间文化中自生 规范对社会秩序的实际规制性和功能化意义何在 ? 此规范下的社会之和谐为何变得稳固而持久 ? 这就要在 自发规则下的文化 、秩序及法律的演化问题上去找寻和