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河南财经政法大学学报 2015年第2期(总第148期) 论虚假广告发布者侵权责任 张保红 (韶关学院法学院，广东韶关512005) 摘要：广告发布者是广告产品的最后把关者和监管者。现有《广告法》有关广告发布者侵权责任 的规定不完善，使得该条款形同虚设。应当改向发布商倾斜理念为向消费者倾斜的理念。为此，法律应 当以信赖财产侵犯说为基础，规定广告发布者实质审查义务和过错举证责任；应当引进惩罚性赔偿，并 建立律师费用请求权和发布者专门赔偿基金救济机制。 关键词：欺诈；信赖；惩罚性赔偿；救济机制 我们生活在一个水、空气和广告的地球上①，如何净化广告就像净化水和空气，对我们过上美好的 生活同样重要。虚假广告泛滥表面上是商业诚信缺失所致，然其根源则是制度缺陷。从实证分析看，广 告发布者既是广告产业的主角，又是广告产品的最后把关者和监管者。因此，治理虚假广告的重点应当 是规制广告发布者。目前，《广告法》的修订被列入十二五立法规划。制度的改变当然需要扎实的理论 准备。然而截至目前，与虚假广告到处充斥状况极不相称的是，国内对广告发布者侵权责任的研究极 少②。有鉴于此，深入研究广告发布者侵权责任十分有必要。 一、现行制度存在的问题及其成因 (一)现行制度存在的问题 《广告法》第38条规定了虚假广告发布者的侵权责任。该条规定：“广告经营者、广告发布者明知 或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”此外，《广告法》第27条仅规定了广 告发布者的形式审查义务。因此，“明知或者应知”是以广告发布者是否履行形式审查义务为判断标 $ 收稿日期：2015一01一07 基金项目：本文系国家社科基金项目“广告欺诈行为的法律对策研究”(10cFx049)；广东省高等学校优秀青年教师培养计划资助 项目“广告侵权疑难问题研究”(Yq2013148)阶段性成果 作者简介：张保红(1978一)，男，河南固始人，广东韶关学院法学院副教授，中国社科院法研所博士后研究人员，法学博士，研究 方向：民商法。 ①大卫·奥格威(David09ilvy)语。转引自张世鹏：《论虚假广告侵权责任立法国际趋势及对我国的借鉴》，载《安徽大学学报》 2013年第2期。 ② 目前尚未有独立研究虚假广告发布者侵权责任的文献。学者研究主要集中在虚假广告的归责原则。相关文献主要有：赵俊： 《虚假广告应二元归责》，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第3期；王敏、俞薇：《广告侵权赔偿案件的有关法律问题探讨》，载 《法学评论》1998年第2期；李铁：《构建合理的广告侵权责任制度》，载《河北大学学报》2012年第6期等。造成此问题一个重要原因是 立法重视不够。无论是《广告法》之前的《民法通则》，还是之后2009年通过的《侵权责任法》，都没有规定广告欺诈侵权责任。立法者 似乎仅把广告欺诈侵权看作是一般侵权。 124 万方数据 张保红：论虚假广告发布者侵权责任 准。上述两条规定构建了我国虚假广告发布者侵权责任的基本框架。 然而，实践中认定虚假广告发布者侵权成立要以广告主的广告欺诈侵权成立为前提。为此，受害者 不但要证明广告内容虚假，还要证明自己是信赖了广告内容而购买商品或服务；广告欺诈侵权成立后， 还要证明发布者存在过错。但广告发布者是否存在过错，受害人很难知道。这些举证义务对于地位悬 殊的非专业的普通消费者来说，几乎是不可能完成的任务。除此之外，许多人所受损害一般较小，起诉 加害者，往往赢了官司而输了金钱…。诉讼效益与支出不成比例。上述原因使得追究广告发布者责任 的法律规范落空。 显然，这种现状需要改变，否则，治理虚假广告将成为空谈。目前制度的革新，需要先了解制度的形 成原因。 (二)问题的成因 目前问题的症结是，理论上一般认为广告主才是承担虚假广告责任的主体。至于广告发布者，只不 过是被牵连到欺诈广告责任中去的。从《广告法》第38条的行文来看，也认为广告主是唯一的责任主 体，广告发布者只是承担连带责任而已。由于是连带责任，在承担完责任后，广告发布者甚至还可以向 广告主追讨。 之所以如此，一是认为广告