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浅析加害给付 　　汪菲菲 　　提要：法国学者黑尔维希曾说“一个法律构成要件只产生一个请求权。”这一观点曾被西方学者奉为请求权行使的重要原则。但是，现实中各种违法行为的复杂性和多样性使请求权竞合的现象不断出现，也使上述原则不断受到挑战。而最常见的便是违约责任与侵权责任两者的竞合现象，其根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的，它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。而加害给付则是违约责任与侵权责任竞合的重要原因。本文着重讨论加害给付情况下违约责任与侵权责任的承担问题。 　　一、加害给付的概念 　　加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为，它是产生违约责任与侵权责任竞合的重要原因。加害给付是一种特殊的违约行为，，它属于一种特殊的瑕疵履行行为，也是一种特殊的侵权行为。加害给付理论起源于德国，最早是由德国律师史韬伯(Herman Staub)于1902年提出的，在德国法中又称为积极侵害债权，以弥补传统的违约形态二元理论划分的缺陷。 　　关于加害给付，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付是未能按债的规定做出的给付或履行。另一种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且还造成了履行利益以外的其他损害。 　　二、加害给付的构成要件 　　1、行为的违法性与违约性 　　即债务人的履行行为既不符合法律规定，也不符合合同规定。从违约性的角度看，债务人需违反了合同上的义务。从违法性的角度看，债务人需违反了侵权法上的义务，包括侵害了他人之财产权和人身权等法律所保护的权利;也包括对他人为法律所保护的各种利益即法益的侵害，如精神利益，纯粹经济损失。 　　2、造成了债权人履行利益之外的其它利益损害 　　债务人的不适当履行行为造成了债权人的履行利益以外的其他损害，即侵害了债权人的财产或人身利益，但必须明确，债权人的财产和人身利益遭受侵害必须是不适当的给付行为引起的，两者之间必须存在因果关系，否则不构成加害给付。 　　3、债务人具有过错 　　债务人之履行行为不适当并造成了债务人履行利益以外的其它利益的损害，这本身表明债务人具有过错，但合同法上的过错与侵权法上的过错之认定标准有所不同。在违约责任的场合，采取推定的形式，因加害给付行为是一种违约与侵权的双重违法行为，所以此处的过错适用侵权法上的过错认定标准。债务人没有过错不构成加害给付。 　　三、加害给付的民事责任 　　在德国法中，加害给付是作为一种特殊的违约行为来对待的，“凡是既不导致给付不能，由不能导致给付迟延的均是积极侵害侵权”，即都属于加害给付。我国有学者认为，“无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任与侵权责任同时产生”，的确，确定加害给付的民事责任，往往就是确定侵权责任与违约责任竞合时的民事责任。 　　(一)处理责任竞合的理论 　　从各国立法和判例来看，在处理合同责任与侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法： 　　1、禁止竞合制度 　　这一制度以法国法为代表。法国法认为。在同一行为事实同时适用责任规范和侵权规范时，当事人只能依合同的规定请求损害赔偿。法国的判例学说认为应尊重立法者和当事人的意思，排除合同责任与侵权责任的竞合。但是，禁止竞合使法律解释、司法实务趋于复杂化，效果并不理想。 　　2、允许竞合制度 　　这一制度以德国法为代表。德国法认为，违反合同本身并不当然成立有限制的选择诉讼制度侵权行为。这与法国民法有显著的区别，而且德国民法对于合同责任与侵权责任的成立要件、举证责任、为第三人行为而负责、赔偿范围和消灭时效各方面，都有不同的规定，通说承认请求权竞合，晚近更发展出请求权规范竞合说。德国民法典第823条是侵权行为法中关于损害赔偿义务规定。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，但是两个请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能同时满足两项请求权。 　　3、有限制的选择诉讼制度 　　英国法原则上承认责任竞合，英国法的特点是，救济走在权利之前，我们所说的民事责任竞合问题在英国法不过是诉因的选择，“真正的原则是，原告不可为同一损失收取双重救济。”也就是说，就救济的选择和组合而言，双重违法行为在英国法上的效果也是一个违法行为只能获得一次的满足，在此，原告当然可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，哪一种责任对他最有利就援引哪一种责任。我国学者称英国法的解决办法是“有限制的选择诉讼制度”，但是，我们也应当看到由于缺乏具体、明确的标准，在双重诉因存在的情况下，当事人选择哪一种诉因也带来了困难。 　　(二) 我国司法实践--加害给付时的法律适用 　　我国第一次以立法形式对违约责任与侵权责任的竞合做出规定的立法是