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借鉴 开题报告之一 2008-02-11 16:03 一、论文题目： ? 法学本体论解释范式的转换——从国家主义到沟通主义 二、选题的意义 ? ??2003年12月22日，伴随着一针致命的药物注射进刘涌的体内，沸沸扬扬的“刘涌案”最终落下了帷幕。在该案中，值得读解的东西很多。事实上，法学界和社会公众也已经从中开放出了很多我们法治国家建设中值得珍视的问题。我检索了中国期刊网和google搜索引擎，其中中国期刊网共有相关报道和评论共计40篇，google搜索获得相关页面53，800个。综观相关评论，特别是法学界的评论，人们的关注主要集中于程序正义、司法独立、尚法精神、法律人角色、高法的定位等。 本文则拟从法理学探讨由该案引发的问题。 如果我们将辽宁省高院终审判决中认定的“不能从根本上排除刑讯逼供的可能性”视为确实存在着针对刘涌本人的刑讯逼供，亦即存在着有违程序正义的情形，那么，以陈兴良、陈光中等为代表的刑法学、刑事诉讼法学权威提供的所谓“专家意见书”事实上就体现了现代形式主义法律的基本逻辑。因为按照罗尔斯的说法，刑事诉讼是“不完善的程序正义”的典型，即虽然有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的程序。在这种情形下，现代法律都是在追求法律的确定性、平等性的大旗下以保障形式正义（程序正义）为旨归。更宽泛地说，在现代法律制度中，除去刑事诉讼的其他法律领域事实上也是“以程序为中心”的。如果上述判断成立，那么，我们就开放出了下列问题：为什么最高法院要提审该案？为什么最高法院在提审中改判了？如果仅仅是为了回应民众的压力和追求司法判决的合法性，那么最高法院的改判又意味着什么？为什么民众和法律人在由于该案而引发的关于程序正义的讨论中，观点如此不同？这一不同又意味着什么？特别是，我们的法学理论和法律制度如何应对法律人与民众在相关法律问题上的分野？ 显然，对上述问题，特别是最后一个问题，我们的法律学说并没有给出满意的回答。而毋宁说，这一问题的提出本身就是对传统法律理论的挑战；因为恰恰是那种以法律形式主义为代表追求形式正义的法律学说的失败才开放出了这个问题。在这个意义上，“刘涌案”中法学家的表现不只是意味着“一批法学精英的倒掉”，而毋宁意味着以法律形式主义为代表的传统法律学说在与社会的沟通中被“打败”了。 但是，本文并不打算直接以法律形式主义为主题进行研讨，而是以与法律形式主义相勾连的国家主义法律观作为检视和“解剖”的对象。在我看来，这一问题事实上是与我们将法律视为体现统治阶级意志、由国家强制力保证实施的行为规范的国家主义法律观相联系的。这种法律观强调法的国家性、强制性、确定性与自治性，在本质上既是一种“法律工具主义”，又是一种“法律形式主义”。而比利时法学家凡·豪埃克教授立基于哈贝马斯“沟通行为理论”而提出的“沟通主义”法理学为我们提供了一个新的、超越国家主义法律观的关于法学本体论的解释范式。 这就关涉到“法律是什么”这一法律的元问题（meta-problem） 法律是什么？我们究竟应该认识法律？特别是，究竟应该怎样认识全球化时代和后现代社会的法律？在依法治国成为一种意识形态的今天，这一问题作为法学的元问题却始终悬而未决；同时，作为萦绕在中国学人脑际中的“形而上情结”却又挥之不去。本文以全球化时代和后现代社会的社会变迁和理论创新为背景和材料，结合中国实际，尝试提出中国法学本体论阐释要超越国家主义与社会主义之争，应以沟通主义为视角重构我国法学本体论的观点，为我国法学本体论的革新贡献些许智慧。 因此，总体而言，本文的理论价值在于其为我们认识全球化时代和后现代社会中法的国家性、强制性、确定性和自治性、进而法律本身，提供了一种新的视角；也可能为我们回应中国法的现代性问题提供了一种新的解释范式。本文的实践价值在于其可能为我们解释中国法制现代化进程一系列重大理论和实践困境提供一定指导，从而为我国法制现代化的顺利进行提供新的智力支持。 ? 三、理论综述 ??? （一）已有研究成果概述 ?? ?西方法学中关于法学本体论阐释中，主要有三种解释范式：国家主义、社会主义和沟通主义，其核心分歧在于对法与国家和社会的关系，具体表现为对法的国家性、法的强制性、法的确定性和法的自治性的认识不同。以分析实证法学、特别是“著名的法律命令说”为代表的国家主义法律观主张法律具有国家性和强制性，强调法律的确定性和自治性，把立法到司法看作是仅受形式逻辑支配的“法律圈”（菲尼斯语）。以社会学法学、现实主义法学及法律人类学、哈耶克新自由主义法学、历史法学、经济分析法学（制度经济学）为代表的社会主义法律观则要么强调法律的社会性和司法的能动性，否定法律的确定性和自治性，要么力图从社会自生自发的秩序或各种“制度”（institution，而非system）中发现法律。而以哈贝马斯、特别是