正当程序——行政法.docVIP

摘 要：正当程序起源于英国的“自然正义”，光大于美国的“正当程序原则”，其主要内容包含对程序主持者的正当性要求，接受法律结果的主体对程序的正当性要求及程序的及时性和公开性等等。总之，正当程序将法律转化为一种看得见的正义。我国历史上一直是人治型国家，只重实体不重程序。但是程序的正当性已成为现代行政的基本要求，因此，我国需借鉴外国尤其是美国的正当程序制度，加以消化吸收使之为我所用。?　　 关键词：正当程序 自然正义 启示?　　?　　 历史上我国是一个“人治型”国家，强调个人的智慧和能力而忽略制度的作用，其实质就是重实体轻程序，这种思想严重阻碍了我国法制建设的脚步，尤其体现在行政执法上。鉴于此，当前在行政程序立法上必须借鉴西方正当法律程序原则及其理念，以真正实现行政执法有法可依、有法必依，并实现社会的公平和正义。 ??为正当程序原则辩护??????在刘燕文案件中，我们都看到了现行的学位评定程序的荒谬要用正当法律程序的标准去审视学位评定过程的合法性，即作出否决决定应该听取当事人申辩，应该给出理由，应该以书面形式通知本人。法院的判决书部分地采纳了这个意见：???本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。”??????正当程序原则的运用受到热烈欢迎，也遭到猛烈批评。???批评最多的是，北大的做法“不合理，但不违法”，运用正当程序原则断案“没有法律依据”， 与之相关的批评意见是法官无权“造法”，一切应唯条文是从，否则就是“滥用司法审查的权力”。我相信，法律规范不仅表现为条文，还表现为法律原则，换句话说，法律原则也是法律渊源之一。没有原则补充的法律是僵死的法律，不能运用原则断案的法官是机械的法官！?????在此问题上，也许最有攻击力的反对意见之一是沈岿博士的质疑：在我国正当程序观念非常稀薄的境况下，法官给当事人“强加”一个正当程序原则的要求，缺乏“本土资源”的支撑，是否过于超前而不合时宜？确实，在我欢呼法官运用正当程序原则的同时，也不是没有一点疑虑的。具体可参见《田永诉北京科技大学案件中的正当程序原则》一文的最后部分。但我仍想强调，我国的法治进程很大程度上是“政府推进型”的，法律规则与现实一定程度的“脱节”是很难避免的，甚至在许多情况下是必须的。这是当代中国法的基本性格，也是中国法治进程的基本命运！如果说本案告诉我们什么，那就是：不但立法机关在推进法治，法官们也参与了这一进程。???法院在个案中对正当程序原则的创造性运用还将推进行政程序立法的完善。有学者在分析日本行政程序正当化过程后指出：“战后日本的学者和法官们在继受（英美的自然正义、正当程序原则）的基础上，结合本国的国情以及社会发展的需要，超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法迳行判断的形式性法治主义原理，采用了从人权保障等基本原则出发、以宪法的条款或原理为依托根据、对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理。这为制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践的基础。”我国目前正在酝酿制定统一的行政程序法典。这将是一个与民法典的制定同样浩大而辉煌的工程，同时也是一项艰巨而漫长的工程。我们不能企求法典在立法者头脑中凭空生成，更不能指望法典一夜之间降临人间，它需要对外国法的借鉴，更需要通过法院一次次创造性的判决去积累经验。就近而言，对正当程序原则的运用将促进日益老朽的《学位条例》的及早修改。???????对正当程序原则的另一个有力的反对意见是，中国法官水平参差不齐，如果公然允许法官造法，那会五花八门、天下大乱的。我的回答是，“法官造法”实际上不可避免，与其禁而不止，不如公开允许。关键是如何建立一套完善的约束机制，其中包括从判决书的制作、上级法院的审查到法律共同体的评论。??????沈岿博士《冷静阅读外来的法庭对话》一文对我国实证的法律分析技术缺乏的担忧，我认同。但如果有人据此认为法官在本案中运用正当程序原则纯粹是狂热的情绪的产物（the joint creation by the Haidian Court and some PKU law students and teachers under the emotional circumstance），则是不公正的。???发展到了实质性正当法律程序，广泛应用于司法审查领域，体现了美国对正当法律程序的重视。?　　 二、正当法律程序的主要内容?　　 （一）正当法律程序对程序主持者的“正当”要求?　　 中立性。“任何人均不得担任自己诉讼案件的法官”，这一程序正义原则包含的理念在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待：