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浅谈实际施工人的的保护与限制 发布时间：2010-04-22 09:54:14 【我要纠错】 【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】 　　唐华庚 　　【学科分类】房地产法 　　【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定为了保护农民工的合法权益，允许实际施工人突破了合同相对性原则直接起诉发包人要求支付工程款，但为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规必然受严格条件限制的。因而，对实际施工人的保护体现了保护与限制的结合。 　　【写作年份】2010年 　　【正文】 　　 　　自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”），第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款并没有直接规定农民工的权益保护问题，而是通过加强对实际施工人的保护以达到保护农民工合法权益的目的。然而，对于此款规定，一直有两种观点：一种观点认为该款规定可以起到保护农民工合法权益的作用，也有利于解决工程款拖欠而导致的拖欠农民工工资的问题；第二种观点认为，该款规定突破了合同相对性原则，必然会损害发包人的合法权益，并且实践中也确实产生了一些副作用。本文通过对“实际施工人”的内涵进行法律界定、通过分析实际施工对发包人直接诉权是否突破合同相对性问题，以及明确《解释》第二十六条第二款适用的条件等，以减少在保护实际施工人合法权益过程中产生的副作用，并提出进一步完善的意见。 　　一、 实际施工人的界定 　　案情：兴安公司陕西分公司（下称陕西分公司）将天朗公司开发的蔚蓝印象6号楼等工程的劳务部分发包给郭某。郭某施工的具体项目为刷白水泥等劳务作业，完工后，陕西分公司尚欠郭某劳务费73593.15元。郭某提起诉讼，请求判令陕西分公司支付劳务费及利息，兴安公司承担连带清偿责任，天朗公司在欠付陕西分公司工程款范围内承担连带清偿责任。[1]郭某的请求能否得到支持？ 　　1、要解决这一问题，首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条规定提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 　　2、建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳务法定资质的企业；第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头；第三种是农民工个人。[2] 　　3、实际施工人的特征[3] 　　（1）无效合同的承包人； 　　（2）违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人； 　　（3）实际与工程发包人之间不存在直接合同关系； 　　（4）与上位承包人（非法转包、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系。 　　4、农民工一般不是实际施工人 　　有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护。笔者同意此观点，虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条主要是通过缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。 　　原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类。因而农民工的工资与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人。 　　在上述案件中，郭某施工的具体项目为刷白水泥等劳务作业，与陕西分公司之间系劳务雇佣关系，与天朗公司之间并未形成权利义务关系。因此，郭某不应属于《解释》中的实际施工人。 　　二、突破合同相对性对实际施工人进行保护 　　《解释》施行之后，关于《解释》第26条第2款是否突破了合同相对性原则，理论和实务