梳理“许霆取款案”.pdfVIP

维普资讯 梳 理 ¨许 霆 取 款 案 。。 李 浩 【内容提要]备受社会关注的 “许霆取款案”的重审判决已经做出，法院仍然认定许霆构成盗窃罪，但判处其五 年有期徒刑，并处罚金。此案在刑法上所具有的意义已远远超过了判决本身。针对近来舆论媒体及专家学者报 道及评说。从刑法与民法的界限、法律解释 以及法官的 自由裁量权三个角度进行梳理与思考。 【关键词]刑法的界限 伦理解释 自由裁量权 许“霆取款案”的始末因由相信广大民众经过近段时间媒体的充分报道已经了然于胸了．此案之所 以会产生这么大的社会反响。究其根本是由于原审法官没有恰当运用手中的自由裁量权。造成一审判决 量刑畸重。但对于此案在重审过程中法院是如何推理 。如何突破既有的刑法分则关于盗窃罪量刑的局限 而给许霆一个相对来说较为公平合理的判决。则并不是一个简单的法条适用的过程。需要运用的是严谨 的法律思维。重审此案必须对先前的各种观点予以梳理、总结，取其精华，去其糟粕 。下面笔者来探究一 下重审法院的审判思路。 一 、 许霆取款案究竟由刑法还是 民法调整 本案已经在全国范围内引发了全民大讨论。其中不乏知名的专家学者。他们为许霆所受到的不公平 待遇而奔走呼号。矫枉必须过正，但过正又必须有一个底线而不能突破了这个底线。这是一个典型的刑 事案件，而不是如有关专家所强调的那样应作为民事案件来处理，而不必要上升为刑事案件。①对此本 文不敢 同意。 首先，本案中许霆的行为的确已经触犯了刑律，断无由民法再予以调整的余地。因为在经济案件中 民法与刑法的调整界限在于案件中的违法情节是否已经达到了必须动用刑罚予以调整的程度。其中程 度的把握看似由刑事司法解释所规定的数额所确定 。即在司法解释所规定的数额以下就归民法或行政 法调整。达到或超过就要动用刑罚，但深究起来问题好像又不是这么简单。由民法所调整的违法行为有 一 个基本特征，那就是必须存在着作为违法诱因的真实的民商事法律关系。如若缺少这一重要前提。数 额又到达了上述司法解释所规定的程度，则要么是刑法上的盗窃类犯罪，要么是刑法上的诈骗类犯罪。 我们先来分析许霆在 自动柜员机上的第一次取款行为。由于其与银行之间存在着真实、有效的民事 关系——银行与储户之间的合同关系，因许霆的正常操作而多吐出的900元钱，应当归为民法上的不当 得利——没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。与其说这种界限的确定是由 《民法通则》第九十 二条所明确的。到不如说是由刑法主动将其排除在 自己的调整范围外 。因为此时许霆在主观上并没有罪 过，其根本不可能预见到这台号称是 “史上最牛的自动柜员机”会成上千倍地往外吐钱，因此连 “过失”都 谈不上。正是由于许霆在主观上没有罪过 。所以刑法才将其推给调整手段相对缓和的民法中的 “不当得 +西南政法大学 2006级刑法硕士研究生。 ①http：／／www．pay4．cn／?viewthread一81054．html，法《学专家热议恶意取款获刑：银行应向许霆道歉》。 48 维普资讯 梳理 “许霆取款案” 利”调整 。 但随后许霆的行为性质就发生了根本性的变化 ，由于许霆发现了此台柜员机的漏洞，便利用此漏 洞．共取款 170余次，数额达到 17．5万元 ，而这些取款就与银行之间不存在任何合法的民事法律关系的 前提了。这时刑法就要出面予以调整 了，从表面上看是因为 17．5万元已经超出了许霆与银行之间的合 法的存款合同范围，但刑法前后态度差异的深层次原因就是因为许霆在主观上有 了罪过，用专业的话说 就是 “以非法 占有为 目的”。既然行为人在主观上有罪过，在客观上有危害行为，行为与危害结果之间又 存在因果关系，刑法就要毫不留情地出面惩罚了，此时如果刑法再遮遮掩掩、羞羞答答的话 ，呈现在 民众 面前的就不是刑法的宽容与谦抑，而是对犯罪的轻纵。 刑法之所以会特别注重行为人的主观方面，是由犯罪作为一种人类社会的特有现象而具有的本质 特点所决定的，即犯罪侵害了作为连接社会成员、增加社会凝聚力的道德感情纽带。这种侵