“大调解”背景下我国经济、社会和文化权利的司法保障.docVIP

“大调解”背景下我国经济、社会和文化权利的司法保障 内容摘要：经济、社会和文化权利的可诉性已经得到经济、社会和文化权利委员会以及国际社会的广泛认同。在中国的法律体系框架下，由于宪法不可诉以及行政抽象行为不可诉，经济、社会和文化权利在国内法院不能获得完全的司法救济。“大调解”将多种调解方式进行有效的整合，强调各相关职能部门共同参与化解纠纷，在一定程度上能够克服司法机构在法律局限和资源不足方面的缺陷。将“大调解”适用于经济、社会和文化权利的司法保障的过程中，法院应当确定优先履行核心义务，发挥灵活的能动司法作用，推动立法完善来增强司法救济。 关键词：“大调解” 经济、社会和文化权利可诉性 《经济、社会和文化权利国际公约》 人权司法保障 中国自2001年批准《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《公约》）后积极履行公约义务，在国际层面上，按时向经济、社会、文化权利委员会提交报告；在国内层面上，制定和修改立法，制定人权保护的政策，改善人权保护环境。2013年5月，会前工作组在第51届会议上通过了与中国的第二次定期报告有关的“问题清单”。“问题清单”在一般情况部分要求中国政府说明个人是否可以在中国国内法院援引这些权利。〔1 〕早在2004年，经济、社会、文化权利委员会就中国首次报告列出的“问题清单”中要求中国政府说明，在何种程度上在中国法院可以援引《公约》。〔2 〕这表明《公约》在中国国内司法救济问题已然引起了该委员会的极大关注。为了表达中国善意履行《公约》义务的意愿，加强人权保障和司法能力，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出国家尊重和保障人权，要求完善人权司法保障制度，并对此作出一系列改革部署。众所周知，“没有救济就没有权利”，司法救济是法律救济中最基本、最重要的救济。对于人权保护而言，司法救济有着不可替代的作用。经济、社会、文化委员会在第9号一般性意见中曾经指出，在多数情况下，其他措施如果不以司法救济措施辅助或补充，可能没有效果。〔3 〕在讨论经济、社会和文化权利的司法保障之前，经济、社会和文化权利的可诉性是一个不可回避的问题。 一、经济、社会和文化权利的可诉性 实际上，在《公约》起草的过程中，经济、社会和文化权利的可诉性是分歧最大的问题之一。有相当一部分人认为，《公民权利和政治权利国际公约》要求通过法律制裁来维护这些权利，这些权利是绝对的并且是可以立即实现的，因为违反公民权利和政治权利可以通过缔约国国内法院获得救济。此外，《公民及政治权利国际公约任择议定书》规定了允许个人指控缔约国的个人来文制度。这些证据充分说明了公民权利和政治权利是可诉的。而经济、社会和文化权利是不能被法院执行的权利（不可诉）。一是因为这些权利内容本身比较宽泛，二是实现这些权利需要的经济资源将使法院介入政策目标的选择、稀有资源的分配和优先性等问题，这些事项在民主社会中是由政府而不是法院确定的问题。〔4 〕Vierdag就曾主张：经济、社会和文化权利不是西方传统意义上真正的权利，实施社会福利权利是一项政治问题，因此，不是法律或权利问题。〔5 〕2002年，在回复人权委员会提请各国就关于经济、社会和文化权利可诉性的概念问题提交评论和意见中，意大利提出保护公民权利和政治权利的义务具有法律拘束力，而履行与经济、社会和文化权利有关的义务只能是宣示某种意向，具有道德和政治意义但不构成缔约国直接的法律义务。〔6 〕 不可诉理论是在所谓民主国家分权理论的基础上产生的，在分权政体的国家中，法院没有权力染指为国家制定政策的立法领域。〔7 〕根据这个理论，法院决定哪些政策更合适或在一个国家计划中应当投入多少资金将违反分权理论。〔8 〕由此推断出，法院不适合也不具备行使这一职能的专业知识，法院更适合保护公民权利和政治权利。例如，国家允许公民言论自由或享有游行权利，当国家没有克制自己的行为而违反消极义务时，法院能够进行准确的判断和裁定。Holmes和Sunstein说过：法官怎么能够在裁定一起案件时考虑政府支出的年度上限？和立法机关不同，法院在任何时候都倾注于特定案件，因为他们不能调查宽泛的社会需求的冲突并决定如何分配。〔9 〕因此，有相当一部分国内不受理经济、社会和文化权利案件的国家认为这种权利内涵不明确，在国内法无法执行，不适合法院的裁决。 这一观点遭到了一些学者的强烈批评和反对。如起草《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》（以下简称《任择议定书》）的独立专家Hatem Kotrane就认为，根据国际、区域和国内人权文件和机制的实施情况，毫无疑问，《公约》保障的所有权利本质上都具有可诉性。〔10 〕毛里求斯最高法院首席大法官及经济、社会和文化权利委员会成员Ariranga Pillay声称：经济、社会和文化权利在许多方面同公民和政治权