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民俗习惯在司法应用中的障碍及对策研究 总第107期 2009年l1月 甘肃政法学院学报 JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw GeneralNo.107 NOV.,2009 民俗习惯在司法应用中的障碍及对策研究 周守玉 (山东大学威海分校法学院,山东威海264209) 摘要:在当代中国法治话语中,民俗习惯的地位非常尴尬.尽管理论上,它往往受到轻视,但在实际司法运作中,民俗 习惯的作用却真实的存在着.如果不能解决好民俗习惯与法律之间的关系,不仅法律确定性,权威性将受到质疑,还可能会 让民众感到法律是如此陌生,并从内部开始抵制法律.文章主要分析了民俗习惯在司法应用中的现状及其障碍,并建议将积 极性民俗习惯与消极性民俗习惯区别对待,建立健全多元纠纷解决机制及案例指导制度. 关键词:民俗习惯;制定法;调解;案例指导制度 中图分类号:DF0—052文献标识码:A文章编号:1007—788X(2009)06—0024—07 在任何民族的法律体系中,民俗习惯都是最古老的法律渊源.世界上最早的一批法典就是对习惯的记 载.然而在高度发达的现代社会,习惯法的有效范围正在缩小,它更多的是作为一种文化现象而非法律现象 存在.在人们感叹中国出台法律的速度和数量如此之快的同时,貌似先进的法律制度却更多的仅仅停留在 纸上,而没有真正进人人们的生活,规范人们的行为,也不能得到人们发自内心的接受和呼应.在许多领域, 人ff的行为还往往依习惯,民俗来解决.这种以制定法为中心的司法实践遭到民俗习惯的消解与抵抗.于 是,在当代社会转型的背景下,研究民俗习惯的司法应用就具有了显而易见的价值. 一 ,问题的提出 在当代中国的法治话语中,民俗习惯的地位无疑是非常尴尬的.尽管许多法理学着作都留下百来字的 篇幅简要讨论民俗习惯,尽管民法基本原则也将公序良俗纳为其中,其相比制定法这样的强势知识话语,仍 是只能构成一种边缘化的知识形态.在不经意的被”理论放逐”的同时,这一特殊的知识传统或文化现象的 诸多可能贡献与价值亦被遮蔽.实际上,制定法中心主义的实践总是遭到了民俗习惯的消解与抵抗.到底 怎样处理两者的暖昧关系是值得研究的. 在许多涉及到当地民俗习惯的案例中,我们没有看到法律运作的痕迹,看见的只是民俗习惯的重述.若 单纯依靠法律,或单纯讲究形式主义,效果可能会适得其反.要知道”冲突的根源单纯依靠形式上的强制是 无法消除的,反而会愈发加深冲突双方之间的裂痕,很可能产生更为激烈的对抗局面”.在强大的地方性知 识共识的压力下,法官不得不屈服,否则便会产生一个类似”秋菊打官司”那样被告不满意,原告不满意,社会 不满意的吃力不讨好的结果.于是,在许多涉及民俗习惯的案例中,法律似乎成了一纸空文. “有法可依”却”有法不依”,反而转向调解,寻求民俗习惯的进入.法官在司法中对制定法及民俗习惯这 种”法外规则”的态度转变,不得不引起人们的深思.”法律原本应该源于习惯和传统的生活秩序.但在我 国,由于时代变迁的跨度和立法者的理念等因素,法律规则与社会生活的脱节最为明显,在涉及民众生活的 婚姻家庭,收养,继承和邻里关系之类的问题上,习惯等社会规范往往与法律确定的规则,原则大相径庭.” 此时,在反复权衡与博弈后,司法不得不采取一种现实主义的态度.这种现实主义理念的回归也体现在最高 法院院长肖扬2004年1O月在美国耶鲁大学发表的演讲中.肖扬指出”法律不可能成为解决所有纠纷的’灵 收稿日期:2009—09～30 作者简介:周守玉(1985一),男,安徽黄山人,山东大学威海分校法学硕士研究生,主要研究方向为法理学. 刘传海:《话语与规制:正式法的乡土社会进入》,载谢晖,陈金钊:《民间法(4)》,山东人民出版社2005年版,第l1页. 范愉:《纠纷解决中的民间社会规范》,载谢晖,陈金钊:《民间法(6)》,山东人民出版社2007年版,第56页. 24 丹妙药,,法律以外的因素如道德,情理也是司法过程所不可忽略的.判决不仅是单纯的法律责任的判断,更 重要的,它是一个可能造成一系列社会影响的司法政策……简单的援引法律条文进行判决不一定得到社会 的认同.因此,对正义执着的’理想主义’可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的’现实主义’.” 在人们指责中国太多移植西方法律的同时,一种理解的偏差出现了.与其说我们引进的是西方的法律, 毋宁说引进的仅仅是其表面的规则.而规则背后的法治理念,文化传统,中西方之间距离太大.中国法治建 设之所以不很成功,以及现代法律制度之所以在中国社会会”水土不服”,最重要的原因可能就是没有因地制 宜,本土资源重视的不够,胡乱嫁接.纯粹的”拿来主义”不可能行得通,而解决这一问题的突破I:1或许就在 司法中.在具体的司法操作中,民俗习惯是否具