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试析建筑工程管理中的默示行为 [摘 要] 默示是指合同明示条款以外的，根据法律规定和运用事理及公 共习惯推定出来的、合法的、潜在的意思表示。因此，认真把握这一潜在的表示 意思及其内涵有十分重要的现实意义。 [关键词] 建筑 管理 默示行为 默示是指合同明示条款以外的，根据法律规定和运用事理及公共习惯推定出 来的、合法的、潜在的意思表示。在法律上默示行为对当事人双方或多方具有拘 束力。由于建筑工程存在着周期较长，质量要求高，涉及面广，专业性、政策性、 技术性强的特性，一项工和建设设往往需要一个较长的复杂过程，这其中默示的 出现是大量的、不可避免的，如何准确地认识和适用建筑工程管理中的默示行为， 对建设工程的各方利益至关重要。 关于默示的法律规定，散见于 《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和 国民法通则》、《建筑工程施工发包及承包计价管理办法》、《建设工程价款结 算暂行办法》、最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》等法律、行政法规、部门规章及司法解释中。最高人民法院 《关于贯 彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第 66 条对此也作了原则 性的解释，即： “一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言 或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可认定为默示。不作为的默示只 有在法律规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。 默示按其法律性质可以分为作为的默示与不作为的默示，作为的默示可以是 法律已明确规定，也可以是没有法律规定或约定。当事人若实施这一行为即视为 意思表示，并承担由此而产生的法律后果，如对于业主经验收擅自提前使用工程 而发生质量问题，以前的 《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定： “工程 未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，这一法律虽然已失败， 但明显地表现出作为默示特性，在 2005 年初实施的最高人民法院 《关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第 13 条规定： “建设工程未经验 收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”。也就 是说建设工程未经验收，发包人擅自使用的，由此而发生的质量问题或其他问题 （除地基基础工程和主体结构质量外）由发包方承担责任，则是现行法律对工程 质量上发包人作为的默示认定。笔者曾经所在的一家单位某建筑工程公司就曾与 某机械厂发生一起工程款争议纠纷，建筑公司承建该厂的新厂房工程，工程竣工 后，尚未进行验收，机械厂未经建筑工程公司同意即对办公楼进行装修，致使办 公楼顶棚渗水，机械厂以此为由拒付尚欠的工程款 40 余万元。后建筑工程公司 诉之法院，法院最后认定机械厂的行为是对工程质量的默示，其以工程质量存在 问题为由拒付工程款缺乏法律依据。 不作为的默示是指当事人用消极的不作为方式进行意思表示，即根据行为人 的沉默来推定其具有某种意思，不作为的默示只有在法律有规定或行为人双方有 约定的情况下，才可以视为意思表示。不作为的默示在建筑工程管理中经常出现： 一、竣工结算文件认可的默示 在建筑工程管理中，经常碰到施工承包单位已履行完施工合同约定的义务， 并按规定向建设单位提交了工程结算报告，但建设单位迟迟不予答复，即不出异 议，也不予确认，导致工程款不能结算，工程款被无限期拖欠，建筑公司的利益 大大受损。对此，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 第 16 条第 2 款规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予 以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。《建设工程价款结算暂 行办法》第 16 条规定： “发包人收到竣工结算报告及资料没有提出意见，则视 同认可”。《建设工程施工合同示范本》第 33 条第 2 款规定，发包人收到承包 人递交的竣工结算报告及结算资料后 28 天内进行核算实，给予确认或者提出修 改意见，如逾期应视为工程结算报告已被认可。最高人民法院 《关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定： “当事人约定，发包 人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予以答复，视为认可竣工结算文件， 按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，应予支持”。 二、施工材料确认的默示 建筑工程中，需要包括水泥、红砖、钢材、木材等大量建材建筑材料，《中 华人民共和国合同法》第一百五十八条规定： “当事人没有约定检验期间，买受 人应当在发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期限内通知出卖人，买受